法院对建设工程领域“背靠背”条款处理的常见类型——基于近两年的20个典型案例的分析

法院对建设工程领域“背靠背”条款处理的常见类型——基于近两年的20个典型案例的分析

2018-08-14 fanyuxing...转自大宇大宇

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宋坚达上海市建纬（杭州）律师事务所

导读“背靠背”条款，通常是指合同的负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在与第三方

的相关合同中收到相关款项作为其支付本合同相关款项的前提条件的条款。人们形象地概括为“上流有水，下流才有水。”总包商设置该类条款的目的是用业主支付的工程款支付分包商的

工程款，若业主未付款，总包商即以该条款抗辩分包商的付款请求权。

“背靠背”条款的约定，属于当事人的意思自治，本身是合法有效的。但在司法实践中，这一

问题属于法官自由裁量的范围。那么，实践中，法官是如何裁量该类条款的效力的呢？应运“背

靠背”条款抗辩分包商的付款请求权的效果如何？是否只要业主不付工程款，总包商就可以不

付分包商的工程款？

带着以上问题，笔者从154个案例中挑选出20例涉及“背靠背”条款的典型案例，形成本文

讨论的案例库，试图从案例出发，探究法官的裁判思路和观点，并从总包的角度提一些建议。

数据统计一供本文讨论的案例库的形成1、笔者在“中国裁判文书网”中，输入关键词“以业

主支付为前提”，得案例1例。

2、使用上述网站里的高级搜索工具，输入关键词“付款条件是否成就”，案由处输入“建设”，

在2014年1月1日至2015年4月4日的期限内，共获95条记录。笔者通读该95份裁判

文书后，得12例涉及“背靠背”条款，且在诉讼中形成相关争议焦点的案例。

3、笔者在北大法宝“中国法院裁判文书数据库”中，全文检索“付款条件是否成就”，共获

348条记录；再在标题处输入“建设”，将审理日期设定为2013年1月1日至2015年4月4日，共获58条记录。笔者通读该58份裁判文书后，得12例涉及“背靠背”条款，且在诉讼中形成相关争议焦点的案例。

4、上述第3条项下的12例案例中有5例与第2条项下的相关案例重复，故删除第3条项下的重复案例，得7例案例。

5、上述第1条、第2条、第4条项下的案例，共计20例，形成本文讨论“背靠背”条款相关问题的案例库。二初步数据分析1、关于样本案例的承办法院级别

中国大陆虽然是大陆法系国家，判例不具有英美法系判例法的意义。但在我国四级法院的系统里，最高院的判例对全国法院审理类似案件还是有不可小觑的参考和示范作用，各省高院和中院的案例在本地区亦有较强的参考作用。故在围绕案例库展开讨论前，对案例的承办法院的级别做一交代是必要的。

收入本文案例库的20例案例中，由基层人民法院审理的有3例，占总数的15%；中级人民法院审理的有13例，占总数的65%；省高院审理的有4例，占总数的20%；最高院审理的0例。

2、案例库20例案例的审级分布情况为：一审的2例，占总数的15%；二审的16例，占总数的80%；再审的1例，占总数的5%。

3、案例库20例案例的地域分布较广，遍及全国10个省（直辖市），其中江苏省4例，山东省3例，其余8个省（直辖市）分别2例或1例。

从上面的数据来看，本文讨论的案例大部分是中院及以上人民法院承办的，且绝大部分案例经过了二级人民法院的审理，应该说，案件承办质量较高，能够代表中国较高的审判水平。另，案例地域分布较广，具有较强的代表性。所以，该案例库有较强的研究价值。

4、“背靠背”条款涉及的合同类型

在案例库中，涉及专业分包合同的有16例，占总数的80%；涉及劳务分包的有3例，占总数的15%；涉及租赁合同的有1例，占总数的5%；涉及买卖合同的0例。

从上面的数据来看，“背靠背”条款几乎可以涉及建设工程领域的所有主要合同类型，并且主要出现在专业分包合同和劳务分包合同里。鉴于此，本文着重从建设领域中最常见的分包合同中的“背靠背”条款展开讨论。“背靠背”条款概述一概念及条款原形“背靠背”条款，通常是指合同的负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在与第三方的相关合同中收到相关款项作为其支付本合同相关款项的前提条件的条款。该类条款通常还会进一步明确，本合同的付款义务方未收到第三方相应款项前，本合同的相对方无权要求付款等内容。所以，该类条款常被人们形象地概括为“上流有水，下流才有水。”

在目前建筑市场处于绝对的买方市场，业主为大，业主拖欠工程款现象日趋普遍的建筑市场环境下，“背靠背”合同条款在建设工程领域的各类合同文本中屡见不鲜，不仅在各专业分包合同、劳务分包合同，而且在租赁合同，甚至买卖合同中，亦能见其身影。具体情形有：（一）在总包商与各专业分包商签订的分包合同中，总包商会提出，付款方式为总包商按业主付款进度，同比例支付分包商工程款；业主未支付工程款，分包商无权请求付款。

（二）在劳务发包人（含总包商和发包劳务的各专业分包商）与劳务分包商的劳务分包合同文本中，劳务发包人会提出，付款方式为“……在甲方（总包商，笔者注）收到业主支付的工程款后七天内按甲方确认的结算价向劳务分包人支付劳动报酬尾款（5%质保金除外），两年后甲方支付乙方5%质保金。

（三）在大型施工机械的租赁合同中，承租人会提出工程完成至某某节点时，始付租赁费，但以业主支付工程款为前提。若业主未付款，则承租人有权不付租赁费。

（四）在与材料供应商的买卖合同（建设工程领域，赊购赊销十分普遍）中，总包商或专业承包商会提出，支付货款的方式为工程完成至某某节点且业主付款后支付相应货款，若业主迟延支付工程款，总包商或专业分包商亦有权相应推迟付款且不承担违约责任。

出现在上述不同合同文本中的，表现形式各异的“背靠背”条款的本质是一样的。即付款以业主支付为前提，若业主未付款，则付款条件不成就。二“背靠背”条款设置的目的实践中，“背靠背”条款的设置者均为总包商，故笔者关于设置目的的探讨是站在总包商的立场上进行的。