劳动争议审判实务(二)

劳动争议审判实务（二）

《劳动合同法》实施到了第四个年头，在实施过程，出现了大量情况，对我们适用法律提出了很多问题，在当前司法解释少，理解和适用五花八门的时候，我们中院根据辖区内出现的劳动案件类型、争议的种类、对法律法规的理解、法律法规结合实际的适用做了一些思考，希望能对大家在审判中提供一定的指导、参考和帮助。

一、社会保险

社会保险，既是长远问题（比如养老），也是现实问题(工伤、医疗、生育、失业)，因此，这是劳动者最关心的问题之一。

我们首先应当对社会保险体系有一个认识。（见附录一、社会保险法）国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。在这几种保险中，单位参保的是以上全部五险，以无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员（简称个人）参保的，只有养老和医保。单位参保由单位和个人共同缴费的险种为养老、医疗和失业，工伤、生育由单位承担费用，个人缴费，农民工失业保险全部由单位缴纳。

根据审判实践，我们总结涉及社会保险的有几下几种类型：

1、单位不参保，劳动者要求参保的诉讼请求

按照《劳动法》、《劳动合同法》《社会保险法》的相关规定，用工单位应当为劳动者参加社会保险，如果不参保，

劳动者可以提出解除劳动合同，劳动者要求为其参保，法院应当如何处理?

当前，主要有两种声音，一种声音认为既然法律规定了这是用工单位的义务，那就直接支持，判决用工单位为劳动者办理保险登记，在网上也能搜索到其他各地法院的一些判决。

但我们辖区内从来没有直接这样判决过，原因如下：《社会保险法》第八十四条明确规定：用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。我们认为，用人单位没有为职工办理社会保险登记的，也即是没有参保的行为，应当要求社会保险行政部门处理，督促其办理，不是人民法院民事诉讼受案范围，不能直接仲裁，提起诉讼。

有当事人和代理人提出《社会保险法》第八十三条规定：“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。”我们认为这里的社会保险争议没有包括办理保险登记，因为如果人民法院直接插手保险办理的问题，涉及到强制办理社会保险，那么，该用工单位是否是合格的参保单位，手续是否一定要企业配合，如果企业处于歇业等不良状态，无人处理办理事宜，怎么执行？单位拒绝配合怎么执行？失业保险不能补办，个人已经参保单位不能重复补缴等等问题，由于社保部门和法院尚不能达成一致，所以法院不能直接判决由用工单位为其办理社会保险，法院的判决无法执行矛盾更大。但在“本院认为”中一定要提到这是用工单位的义务，给劳动者心理安慰，

2、单位不参保，劳动者以个人的身份参加养老保险后，要求单位对其缴费金额按照单位应当缴纳部分赔偿以往这种情况我们处理上往往同第一种情况，现在应当区别对待。体现在给予赔偿上面。

如果个人已经缴纳养老保险，由于个人只有一个养老保险号码即身份号码，已缴年份单位是不能补缴的，劳动者也不能在继续参保的情况下要求退出部分已经缴费，劳动者实际上是为单位履行了义务，且由于个人参保，没有享受到单位补贴，无法享受社会保险待遇。因此，这类情况符合最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。并按照单位实际应当缴纳部分金额承担赔偿损失责任。

另外，应当办理养老保险没有办理，导致达到退休年龄后无法办理退休养老手续，无法领取养老金怎么赔，是赔偿应当缴纳的费用还是直接赔偿退休金？《社会保险法》第十六条规定：参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。因此，虽然单位没有为其办理，但是可以通过个人缴费的方式予以补缴达到领取退休金的年限，从这个角度来说，可以告知当事人自行去补缴养老保险费，缴费金额中应当由单位承担部分作为赔偿范围。

否则的话，直接赔偿退休金，是按月赔还是一次性赔偿？用工单位倒闭了怎么来保障劳动者享受权利？用缴纳费用为其办养老费用才达到真正为劳动者所想。

3、医疗保险

由于单位没有参加医疗保险，劳动者要求单位参加的，同养老保险一样处理；但在合同期间发生了医保事宜，由于没有参加到医保，劳动者要求按照医保标准赔偿的，也可以同第二种情况一样，予以受理，并将其所用费用按照一定审核，如交由医保中心审核，按照应当报销数额赔偿。

4、工伤保险

第一种没有参加工伤保险的，比照参加工伤保险的赔偿项目、标准进行赔偿。对于治疗费，用人单位有异议的，可以提起鉴定，鉴定是否是工伤所用。按照鉴定结果处理。未参加1-4级伤残的劳动者要求一次性支付伤残津贴的，是否支持，根据《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行《工伤保险条例》有关问题处理意见的通知》第十条规定：未参加工伤保险的职工因工受伤达到一至四级伤残的，其工伤保险长期待遇可实行一次性支付或长期支付两种办法。一次性支付需由工伤职工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，并与用人单位签订协议，终止工伤保险关系。《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》渝府发[2012]22号第五十四条规定用人单位未参加工伤保险，职工受到事故伤害或诊断为职业病的，其工伤待遇按《条例》和本办法规定由用人单位支付。未参加工伤保险或已参加工伤保险但伤（亡）时户籍不在本市的工伤职工、工亡职工以及供养亲属的长期待遇，可实行一次性支付或长期支付两种办法。其一次性支付标准由市社会保险行政部门制定。以