劳动争议审判实务(二)

劳动争议审判实务（二）《劳动合同法》实施到了第四个年头，在实施过程，出现了大量情况，对我们适用法律提出了很多问题，在当前司法解释少，理解和适用五花八门的时候，我们中院根据辖区内出现的劳动案件类型、争议的种类、对法律法规的理解、法律法规结合实际的适用做了一些思考，希望能对大家在审判中提供一定的指导、参考和帮助。

一、社会保险社会保险，既是长远问题（比如养老），也是现实问题(工伤、医疗、生育、失业)，因此，这是劳动者最关心的问题之一。

我们首先应当对社会保险体系有一个认识。

（见附录一、社会保险法）国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。

在这几种保险中，单位参保的是以上全部五险，以无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员（简称个人）参保的，只有养老和医保。

单位参保由单位和个人共同缴费的险种为养老、医疗和失业，工伤、生育由单位承担费用，个人缴费，农民工失业保险全部由单位缴纳。

根据审判实践，我们总结涉及社会保险的有几下几种类型：1、单位不参保，劳动者要求参保的诉讼请求按照《劳动法》、《劳动合同法》《社会保险法》的相关规定，用工单位应当为劳动者参加社会保险，如果不参保，劳动者可以提出解除劳动合同，劳动者要求为其参保，法院应当如何处理?当前，主要有两种声音，一种声音认为既然法律规定了这是用工单位的义务，那就直接支持，判决用工单位为劳动者办理保险登记，在网上也能搜索到其他各地法院的一些判决。

但我们辖区内从来没有直接这样判决过，原因如下：《社会保险法》第八十四条明确规定：用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

我们认为，用人单位没有为职工办理社会保险登记的，也即是没有参保的行为，应当要求社会保险行政部门处理，督促其办理，不是人民法院民事诉讼受案范围，不能直接仲裁，提起诉讼。

有当事人和代理人提出《社会保险法》第八十三条规定：“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。

”我们认为这里的社会保险争议没有包括办理保险登记，因为如果人民法院直接插手保险办理的问题，涉及到强制办理社会保险，那么，该用工单位是否是合格的参保单位，手续是否一定要企业配合，如果企业处于歇业等不良状态，无人处理办理事宜，怎么执行？单位拒绝配合怎么执行？失业保险不能补办，个人已经参保单位不能重复补缴等等问题，由于社保部门和法院尚不能达成一致，所以法院不能直接判决由用工单位为其办理社会保险，法院的判决无法执行矛盾更大。

但在“本院认为”中一定要提到这是用工单位的义务，给劳动者心理安慰，2、单位不参保，劳动者以个人的身份参加养老保险后，要求单位对其缴费金额按照单位应当缴纳部分赔偿以往这种情况我们处理上往往同第一种情况，现在应当区别对待。

体现在给予赔偿上面。

如果个人已经缴纳养老保险，由于个人只有一个养老保险号码即身份号码，已缴年份单位是不能补缴的，劳动者也不能在继续参保的情况下要求退出部分已经缴费，劳动者实际上是为单位履行了义务，且由于个人参保，没有享受到单位补贴，无法享受社会保险待遇。

因此，这类情况符合最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

并按照单位实际应当缴纳部分金额承担赔偿损失责任。

另外，应当办理养老保险没有办理，导致达到退休年龄后无法办理退休养老手续，无法领取养老金怎么赔，是赔偿应当缴纳的费用还是直接赔偿退休金？《社会保险法》第十六条规定：参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。

参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。

因此，虽然单位没有为其办理，但是可以通过个人缴费的方式予以补缴达到领取退休金的年限，从这个角度来说，可以告知当事人自行去补缴养老保险费，缴费金额中应当由单位承担部分作为赔偿范围。

否则的话，直接赔偿退休金，是按月赔还是一次性赔偿？用工单位倒闭了怎么来保障劳动者享受权利？用缴纳费用为其办养老费用才达到真正为劳动者所想。

3、医疗保险由于单位没有参加医疗保险，劳动者要求单位参加的，同养老保险一样处理；但在合同期间发生了医保事宜，由于没有参加到医保，劳动者要求按照医保标准赔偿的，也可以同第二种情况一样，予以受理，并将其所用费用按照一定审核，如交由医保中心审核，按照应当报销数额赔偿。

4、工伤保险第一种没有参加工伤保险的，比照参加工伤保险的赔偿项目、标准进行赔偿。

对于治疗费，用人单位有异议的，可以提起鉴定，鉴定是否是工伤所用。

按照鉴定结果处理。

未参加1-4级伤残的劳动者要求一次性支付伤残津贴的，是否支持，根据《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行《工伤保险条例》有关问题处理意见的通知》第十条规定：未参加工伤保险的职工因工受伤达到一至四级伤残的，其工伤保险长期待遇可实行一次性支付或长期支付两种办法。

一次性支付需由工伤职工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，并与用人单位签订协议，终止工伤保险关系。

《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》渝府发[2012]22号第五十四条规定用人单位未参加工伤保险，职工受到事故伤害或诊断为职业病的，其工伤待遇按《条例》和本办法规定由用人单位支付。

未参加工伤保险或已参加工伤保险但伤（亡）时户籍不在本市的工伤职工、工亡职工以及供养亲属的长期待遇，可实行一次性支付或长期支付两种办法。

其一次性支付标准由市社会保险行政部门制定。

以上两个通知也就意味着一至四级伤残的要求一次性支付的应当支付，这笔钱主要用于劳动者今后的生活和医疗费用，一次性给付后很有可能这个钱被用于其他用途，一般说来这是劳动者自己的选择，但一旦劳动者没有钱治疗后，会不会又以各种理由找政府、找单位谁也无法保证，因此，出于对劳动者的保护，这笔钱是否应由第三方来保管使用？值得大家思考。

重庆市劳动和社会保障局关于工伤退休人员有关工伤保险待遇支付渠道的复函渝劳社函[2008]526号答复彭水苗族土家族自治县劳动和社会保障局时对用人单位依法破产或者被注销营业执照，应将未参加工伤保险期间发生的一至四级工伤职工（含一至四级工伤退休职工）的工伤保险待遇按照有关规定标准一次性计提，计提费用并入全市工伤保险基金后，其工伤职工的工伤保险待遇由工伤保险基金支付，适用工伤保险的，在赔偿时还需要注意一些细节：按照《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》第三十六条终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。

距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。

在工伤赔偿时，确定劳动者上年度工资标准，有工资按工资便准来，没有工资或者不能确定工资的以本市上年度职工月平均工资和全国上年度城镇居民人均可支配收入为基数核定工资，而适用上年度职工月平均工资的，应按渝人社发133号文件规定，2010年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资35326元（2944元/月）执行。

在没有新规定之前，暂不用私营企业标准。

5、失业保险失业保险我们已经在赔偿，同养老保险、医疗保险一样，由于未参保，不能享受保险待遇，应当赔偿。

注意的事项：第一、辞职的是否应当赔偿？因为领取失业保险金的条件是“非因本人原因”，如果是因单位未缴纳保险，未足额给付工资等被迫的原因辞职的，仍然不算本人原因，要赔偿失业保险金。

否则，即便是没有缴纳失业保险，但因本人原因辞职，本来就享受不到失业保险金，就谈不上赔偿了。

另外，如果已经就业也不能得到赔偿。

以上两种情况，可以作为劳动者的一种权利，在出现失业也是因为用工单位没有缴费造成不能享受失业保险金时要求赔偿。

第二、如未给农民工参保，造成失业赔偿的，准确名称是一次性生活补助金，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定：农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。

第三、超过六十岁的，没有办理失业保险的，是否赔偿？本身60岁后在失业保险机关就不能领取失业保险金，因此，不予赔偿。

二、劳动关系的确认1、分支机构是否可以签订合同，是否可以建立劳动关系在实际审理中，经常遇到有些劳动者把分支机构作为用工单位，这种情况应当根据分支机构有无取得营业执照或者登记证书或者是否得到设立分支机构单位的授权，告知其诉讼的正确主体，如在仲裁中主体错误，在诉讼中直接加入正确主体即可，不需要再仲裁。

根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。

被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。

2、劳动者达到退休年龄但没有享受退休待遇的，与用人单位的关系《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

对于已经达到退休年龄，但没有享受基本养老保险待遇的，劳动合同是否终止？招收没有依法享受养老保险待遇或领取退休金的，是劳动关系还是劳务关系。

我们认为，实施条例是对劳动合同法适用解释和补充，因为如果因为没有享受基本养老保险待遇，超过退休年龄仍然与用工单位保持劳动关系，必然带来劳动者应当享受的劳动权利，比如参加社会保险，而参加社会保险是有年龄限制的，达到退休年龄后就不再为其参保了，比如工伤、失业等，因此，劳动者一旦达到退休年龄，其与用工单位就不再具有劳动关系，形成劳务关系。

而解释（三）对此是回避了的，我们在此操作就按实施条例是没有错的。