社会法视角中的“工伤保险和民事赔偿”适用关系

社会法视角中的“工伤保险和民事赔偿”适用关系
周开畅
关键词: 工伤保险/民事赔偿/社会法/社会基准法
内容提要: 现实中，由于深受私法观念的影响，在工伤事故救济上，民事实体救济和程序救济双双越位，从而导致工伤保险制度的节约制度成本的初衷偏离和弱者保护功能的削弱。

针对“工伤保险和民事赔偿的适用关系”，世界范围内存在四种不同的调整模式，选择那种调整模式历来存在纷争。

本文运用社会法的理论研究成果，结合立法和司法实践，提出工伤救济的全新思路—法定优先的双重调整模式:工伤塞准法优先和普遮调整，民事侵权后续补充和个别调整相结合。

并且，着眼于现在的立法实践和将来的工伤社会保险的广泛建立，针对“第三人侵权”和“本单位侵权”两种情况提出具体的方案设计。

“工伤保险和民事赔偿的适用关系”(以下简称“适用关系”)
无论对于理论还是实践都是一个值得研究的课题。

就世界范围内，“适用关系”大致有四种模式:选择模式、免除模式、相加模式和补充模式。

(1)如何做出选择，历来纷争不断。

新近出台的《工伤保险条例》虽然给工伤保险制度带来许多新的变化，但是“适用关系”问题仍然没有解决。

最近在拜读《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》(2)(以下简称《研究》)后，本人也有几点想法，试求教于方家。

一、研究“适用关系”时“本单位侵权”和“第三人侵权”应区别对待
(一)我国司法实践的本身逻辑
工伤事故如果涉及民事侵权，那么就可以分为两种情况:第三人侵权的工伤事故(如交通事故引发的工伤)和本单位造成的工伤事故(实践中大量存在的都是这类事故)。

对这两类工伤事故，我国司法实践是采用不同的态度。

1.对于本单位侵权。

我国劳动法律对工伤事故纠纷有比较明确的规定:工伤待遇纠纷属于劳动争议(《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第2条和《企业职工工伤保险试行办法》第55条都有规定)。

鉴于劳动关系的特殊性(平等性兼隶属性、人身性兼财产性)，(3)我国立法和司法实践中将劳动争议视为独特的法律领域，并规定劳动争议的强制性的仲裁前置程序，在处理劳动争议案件时，一般只适用劳动法律、法规，实行“一裁两审”。

并且，我国的民事法律并没有明确规定工伤待遇纠纷属于民事侵权赔偿纠纷，适用民事诉讼程序。

这样，在本单位侵权的情况下，职工只能得到工伤保险待遇，而一般不能再提起民事侵权赔偿请求。

即使提起了，法院一般或者予以驳回或者不予支持。

这可以说是实践中通行的做法。

2.对于第三人侵权。

这就产生了“第三人”和“本单位”的责任竞合问题。

依1994年劳动部办公厅《关于外派劳务人员因工伤亡保险待遇问题的复函》,1996年的《企业职工工伤保险试行办法》第28条、1997年劳动部办公厅《对(关于工伤确认等问题的请示)的复函》以及刚出台的《工伤保险条例》的规定，对于因道路交通事故或因履行职责而造成的人身伤害，如果被认定为“工伤”，那么就应该先按照民事法律进行索赔，不足部分(低于工伤保险待遇的)再由工伤保险基金补足差额。

对于工伤职工索赔有困难的，企业和工伤保险经办机构应帮助其追偿，获得赔偿前可垫付有关医疗、津贴等费用。

对由于侵权者逃逸或其他原因，受伤害职工不能获得民事赔偿的，企业或者工伤保险经办机构应给予工伤保险待遇。

这里坚持的原则就是:不重复享受，补充适用。

从上面的分析可以看出，我国实行的模式有两种:第一种是针对本单位侵权采用“免除摸式”;第二种是针对第三人侵权采用“补充模式”。

另外，《安全生产法》第48条和《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第45条都规定“除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律的规定，尚有获得赔偿的权利的”，有权向用人单位提出赔偿要求。

这样，单从字面上理解，我国还实行“相加模式”(这还需有权机构做出进一步的解释，其是否合理也值得探讨)。

长期以来形成的立法现状和司法习惯有其内在的合理性，我们不能对此视而不见!而对“适用关系”的研究作“本单位侵权”和“第三人侵权”的区
分对以后的过渡性的制度设计也是至关重要的。

(二)“本单位便权”和“第三人侵权”下的法律关系
工伤保险是从雇主责任保险的基础上发展起来的。

雇主责任保险是一种“广义的财产保险”，它不同于人身保险。

责任保险以被保险人对受害人的赔偿责任为标的，从性质上是第三人保险。

“正是因为上述责任保险的第三人性，使得责任保险在功能上除具有保障性外，还具有替代性的特征。

”(4)虽然工伤保险由于国家公权力的介人和工伤基金社会化筹集和运作因素的介人，而渐渐脱离了“私法”的本来属性，但是“保险”的本质却深深扎根于工伤保险的各项制度中，其机理上仍是雇主责任险。

其中，工伤保险费由国家强制立法，向雇主收取，而雇工则一般不承担相应的费用(也有极个别国家由雇主和雇员共同负担)。

工伤保险事故一旦发生，则赔偿责任由“保险人，’(一般是工伤保险的经办机构)代为承担，而被保险人(雇主)则可以免除工伤民事赔偿责任。

这就是工伤保险的基本法律关系。

对于本单位侵权法律关系，从责任主体上来看只有“本单位，’(参加社会保险的，还包括社会保险的经办机构，但是经办机构承担责任实质上是企业出资进行转嫁的结果)。

因此，对于这类企业，本人认为，一般情况下，企业雇主如果本身无过错，应该得到免责;如果本身有故意或者重大过失，民事赔偿可以“回归适用”(下文将进行详细论证)。

而在第三人侵权方面，责任主体至少有两个:第三人和本单位。

从侵权行为的角度来看，第三人侵权责任不可豁免;从“风险责任”的角度来看，企业应对职工的工伤负责。

这样就发生工
伤保险责任和民事侵权责任的竞合。

对于法律责任竞合，理论和实务上一般都认为当事人(受害者)有选择权，对不同责任人可以选择主张权利，并可以补充适用。

因此，对于第三人侵权，《研究》一文的“补充”模式观点是比较合理的。

不过，在具体操作上，是首选民事赔偿还是工伤待遇给付，本人有不同的见解(后文将加以论述)。

由于两种情况下所涉及的法律关系不同，因此对工伤救济的方式上也应该有所不同。

这也为本文的制度探索提供很好的思路。

二、本单位侵权情况下的“适用关系”
在本单位侵权情况下，本人认为“适用关系”问题上的处理应该是法定优先的双重调整模式，即工伤保险优先适用，对所有的工伤法律关系当事人一体规制，以实现“分配正义”;在第一次调整后，再由民事侵权法进行个别调整，这是第二次调整，实现“矫正正义”。

(一)工伤救济的第一次(普遍)法律调整:工伤基准法调整模式
1.社会基准法概念的引入。

本人赞同公法、社会法、私法的三元结构的划分。

(5)社会法的兴起给我们的法学研究带来新的视角和理念。

而社会基准法就是社会法的一个重要组成部分。

“基准法是社会法中特有的法律现象，如劳动基准法(包括工伤基准)、产品质量法、标准化法、义务教育法等等。

它是根据社会法中各个部门法的特点，从宏观上调控具有强弱特点的社会关系。

社会基准法划定了规制对象如雇主与雇工，经营者与消费者，教育者与受教育者等等在进行社会活动时必须遵循的最低限度的标准。

这些标准是根据社会法规制对象的特点，即社会弱者的特点制定的，因而是社会弱势群体全体利益的保障线。

”(6)按照这种观点，社会基准法是社会法调整机制中的最高层次(宏观层次)，具有法定性，团体契约(视为中观层次)和个人契约(视为微观层次)都不能与此相违背或通过协议加以改变。

基准法的“法定优先模式”(即法律事先规定，优先适用，个体和团体契约在其后，根据实际情况再做出后续调整，但不能与基准法相违背)，比较多地克服了社会弱者交易能力差、弱者利益经常被私法“意思自治”的方式剥夺的局限，同时节约了大量的个体交易成本和社会司法成本。

这样，基准法就在宏观层面上，将社会弱势群体的利益，抽象提升到社会宏观层面上，以法律的普遍意志来代替弱者的个别意志，从而对弱势群体利益一体保护。

同时，基准法还为个体契约和团体契约留下了必要的空间，只要不违背“最低保障线”，个体契约和团体契约都可以发挥作用。

这恰好弥补了基准法的不足:水平低、对不同情况不加区分，制裁功能不足的缺陷。

实践证明，基准法
对弱者利益的保护是非常及时、有效的，并为很多市场经济国家所接受。

而工伤制度所规制的主要对象就是雇主与雇员之间的关系，他们之间是强势主体和弱势主体之间的关系。

一般认为工伤法律制度属于基准法的范畴。

它通过法定的形式，规定什么情况下属于工伤，工伤是几级，每级应该享受什么待遇。

“无过错责任”贯彻工伤补偿制度始终。

这和私法的“意识自治”是绝然不同的。

一旦发生工伤事故就按照工伤基准法的规定直接进行工伤损害填补，而不需要象私法那样维持相当高的成本。

(7)因此，本人认为，依照社会基准法的理论，在工伤问题上，首先应该遵守基准法的规定。

它对全部工伤事故具有统一的规制力，不因当事人和团体的契约而改变和规避。

这是从法律效力的角度上来看，是“法定优先”的调整模式。

2.利益作为权利和义务的上位概念。

本人非常赞同在社会法领域中，将利益作为权利和义务的上位概念来加以认识的观点，社会利益可以分配在权利上，也可以分配在义务上。

(8)“我们认为，利益作为一种基础性的内容，总是要反映在权利义务中的。

作为社会法规定的权利义务，不管种类和形式多么不同，其实质都是国家按照人们的社会角色，通过法律形式分配社会利益的享受和负担方法，是国家把建立和维护有利于统治阶级的社会秩序的任务向各个阶级、各个阶层、各个集团、各个人头上的落实”，“在社会法的领域中，有相当一部分社会利益是体现在义务规范中的。

国家之所以要通过立法，将一部分社会利益规定为义务，是因为在权利所体现的‘正当’与义务所体现的‘应当’中，后者对于社会利益具有更直接、更强烈的保护意义”，“将主体的一部分利益规定为义务，这也正是‘保护弱者’、
‘倾斜立法’原则的体现。

也正是这种立法方式，使‘私法公法化’或‘法的社会化’。

如果不是用这样的方式，而将这部分利益规定为权利，最终将导致这部分权利的落空。

这也正是社会法在权利义务规定上区别于“私法”的显著特征。

”(9)
尽管按照传统法学理念，在发生法律竞合的情况下，当事人有选择权。

但是，当我们重新审视现实的时候，我们才发现，社会弱者的大量出现，赋予他们的选择权，很大程度上是对其权利的变相剥夺，原因很简单，强弱主体的不平等只能使当事人之间的“自治”流于形式。

特别是，当我们将视野投人更宏观的层面上，我们会发现“权利的落空”曾经是普遍现象，这也是工伤制度向社会保险转化的一大诱因。

从保护工伤者群体的利益出发，工伤基准法—工伤保险制度应该是第一层面，对工伤事故进行普遍调整。

3.从工伤制度的历史发展脉络看“适用关系”。

自工业化以来，工伤事故频频发生。

而对工伤事故的救济主要有三种方式:私法救挤、劳工补偿和社会保险。

(1)私法救济
工伤事故最早出现在西欧工业化初期，民事侵权在当时的情况下是当然的选择。

但是，侵权法的自身局限渐渐为实践发展和新的法学理念所不容。

按照传统的侵权赔偿体系，一方面由于传统侵权责任构成体系的局限，雇工很难在针对雇主的诉讼中获得胜诉的判决;另一方面由于个人责任局限，即便雇工能够获得胜诉判决，其获得赔偿也不能得到保障。

侵权赔偿制度对于工伤赔偿的适用会造成对受害人的明显不公。

(10)
(2)“劳工补偿”制度的建立
由19世纪80年代迄至今日，“社会责任思想发达，工会主义抬头，为加强保护劳工利益，因而创设各种模式之劳工补偿制度”。

(11)法律直接规定带有某种身份的自然人(如存在劳动关系的本单位职工)，在法定情况下(工作时间、地点、性质)，按法定标准(医疗、伤残、死亡、抚恤等项目)直接领取工伤待遇。

这就是“劳工补偿”制度，对工伤的救济已经转换为基准法的救济。

现在，我国很多地区实行的就是“劳工补偿”制度。

由于这种措施实行的是“基准救助”，并没有脱离劳动关系，责任承担仍是雇主，仍有很大局限。

为了转嫁职业风险，工伤雇主责任保险纷纷设立，但这仍有很多弊端。

(12)并且，保险的手段仍然脱离不了民事侵权救济的局限，它只是在责任承担能力上进行适当改进和提升。

(3)社会保险的推行
为克服雇主责任保险的不足，工伤保险的社会化的方式渐渐浮出台面。

国家对工伤赔偿制度的干预最终导致了工伤社会保障制度的形成。

其工伤性质认定，保险待遇法定化免去了雇工和雇主在确定责任归属上的资源和精力的耗费;通过保险的方法，利用国家强制力保证了工伤保险基金的筹集、使用和管理，从而保障了工伤雇工的生存和发展;补偿、预防和康复相结合，使工伤事故得到综合治理。

只有强调对工伤事故的预防，才能有效防止工伤事故的发生;强调对伤残者的治疗康复，才能使其恢复为“完整人”;强调对伤残者和工亡者遗属的补偿，才能体现公平与合理。

由此，工伤保障便实现了与传统侵权赔偿制度和商业责任保险制度的分离，成为社会保障体系的一个重要组成部分。

从工伤救济的历史发展来看，工伤制度经历了三个阶段:民事侵权—劳工补偿—社会保险。

这三个阶段是前后相继的，后一个阶段是为克服前一个阶段不足的基础上发展而来的。

因此，一般认为，后阶段的救济如果有效果，那么前一个阶段一般不予采用。

即它们之间是以“替代关系”为常态的。

尽管我国具有后两个阶段并存的现象，但是“劳工补偿”和“社会保险”都属于“基准法”的范畴，只是在工伤基金的筹集上存在差别。

因此，从历史的角度来看，工伤基准法也应该处于第一层次。

4.制度成本的考量。

由于工伤基准法有很强的预见性(法律规定明确)和保障性(国家强制力和社会连带)，因此选择工伤基准法是比较可靠的，尽管水平较低;选择民事侵权救济可预见性差，保障性低，并且要获得赔偿还需支付相当大的成本(谈判成本、诉讼成本、执行成本、机会成本等)。

但是，实践中，对于社会弱者，他们并不是完全知道两种途径的优劣，在信息不充分的情况下，他们很可能就走上民事救济的途径。

我们知道，工伤事故中，大部分是职业灾害，本单位并没有过错。

这样大量民事诉讼败诉的结果，会逼迫他们又选择工伤基准法救济。

这无疑是浪费资源，影响矛盾的及时解决，甚至得到的结果仍只是“迟延的公正”。

因此，我国立法要在制度设计之初就将漏洞补上:工伤基准法救济在先，民事侵权在后，且只适用于单位有重大过失和故意两种情况。

况且，工伤保险制度的推行已经是世界的普遍趋势。

据有关资料统计，至1995年，全球共有159个国家和地区实行了各种类型的工伤保险。

(13)我国司法实践已经形成“劳动仲裁前置程序”。

工伤待遇纠纷一般首先适用劳动争议仲裁，然后才到法院诉讼。

我国《工伤保险条例》的出台更是将我国社会保险带上新的台阶。

可以预见，不久的将来，工伤社会保险将在全社会建立起来。

同时，工伤基准法调整模式优先也符合对“职业灾害”进行填补和分散损失的工伤制度
这一宗旨的。

为发挥工伤保险制度的优势，工伤基准法应该发挥最大的救济效用。

综上所述，出于对既有实践和未来发展的考虑，发生工伤事故后，应该首先寻求工伤基准法的救济，并且这应该是法律规定的义务。

无论“本单位”有没有参加社会保险。

没有参加工伤保险的，实行“劳工补偿”;参加的，实行“社会保险待遇给付”。

其共同点都是工伤基准救助，差别只是资金来源和保障水平上的。

其中，无过错责任原则贯彻始终的。

这和工伤救济的第二次特别法律调整有很大不同。

(二)工伤救济的第二次(特别)法律调整:民事侵权法救济
如上文所述，工伤基准法的救济也有不足:水平低、对不同情况不加区分，制裁功能不足。

如果单一的选择工伤基准法救济也有许多弊端。

正如学者批评“工伤保险取代侵权责任”的那样:它剥夺了受害雇员获得完全赔偿的权利;这种模式功能单一，“只具备损害填补和分散损失功能，而无法充分的维持对加害行为的制裁和事故预防功能。

”(14)
社会法是公私法交融的产物，社会法从诞生的那一天起就注意到这种弊端，所以社会法理论并没有抛弃传统的法律救济手段，而是以“公私兼容”的手段调整社会强弱主体之间的社会关系。

社会基准法的一个特点就是:只规定一个最低保障线，或者说一个基准，如果当事人能够得到优于最低保障线的利益，基准法不但不予禁止，反而予以鼓励的。

(15)社会法理论还认为，利益应作为权利义务的上位概念，为保护社会弱者的利益，将弱者利益法定为义务，事先规定在基准法中，这样无论是社会强者还是社会弱者对此体现社会利益的义务都要
依法履行的。

这样，“基准法在先，私法手段在后”的调整模式就凸现在我们面前。

因此，在工伤事故救济上，当事人在获得基本生活补偿后(生存权得到保障)，还可以基于其它法律规定寻求其他手段来实现“矫正正义”。

典型的就是私法手段:民事侵权法救济。

在我国的立法体系中，运用法律解释学的方法，我们也能探究出这种“特别调整”的依据。

1.《民法通则》第106条。

《民法通则》第106条第2款规定的是过错责任，第3款是无过错责任。

(16)针对这两款的理解，长期以来，我国理论和实践部门对第106条规定存在争议。

本人赞同王成先生的观点:“无过失责任应当与过错责任联系起来理解和适用。

正如上面谈到的，在法律规定无过错责任的情况下，只有当受害人不能或者不愿证明加害人主观上存在过失时，该加害人才应当承担无过错责任，即无过错必须是没有过错，而不应当是不管有无过错;如果加害人能够被证明主观存在过错，此时应当让其承担过错责任”，“侵权损害赔偿体系的目标是通过责任的配置，对当事人产生预防事故发生的激励，从而使得事故不发生或者少发生。

因此，无过失责任的适用也应符合这一目标。

”(17)因此，我认为对于工伤事故的理解，无过错责任和过错责任要结合起来理解和适用。

也即是说，对于工伤侵权行为的救济，我国法律应坚持在受害人“不能或者不愿证明”加害者的主观过错时，适用无过错责任原则，援引工伤基准法;在受害人能够证明加害人有过错时，适用过错责任，援引侵权行为法救济。

这就是工伤责任在归责原则上的“竞合”。

也就是说，在工伤事故上，存在法律的两次调整:第一次社会基准法普遍调整，适用“无过错责任
原则”;第二次民事侵权法特别调整，适用“过错责任原则”。

如果这样理解，那么在我国立法现实下，还是能够找到工伤基准法和民事侵权法共同作用的根据的。

这又涉及一个问题，工伤受害者可能得到“双份利益”。

对于“双份利益补偿”的观点，理论和实践部门的看法基本上是否定的。

(18)因此，本人赞成工伤基准法和民事侵权法是“补充关系”，在民事侵权救济的赔偿中，要事先扣除工伤基准法的补偿部分。

2.《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》)第48条。

依据《安全生产法》第48条:“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。

”对此条的理解，理论界有两种观点:一种是工伤保险待遇和民事侵权赔偿是补充关系;另一种是从业人员可以享受双重保障。

(19)对此，我认为，第48条有两层意义:其一，发生安全生产事故，工伤者享受工伤保险待遇;其二，只有“民事法律”规定本单位侵权的，单位才应另行承担民事赔偿责任。

按我国现行民事法律(当然不是劳动和社会保障法律等这些具有社会法性质的法律)的规定，工伤并没有被列人“特殊侵权行为”的范围，因此，只能按一般侵权行为来认定。

而一般侵权行为是需要“主观过错”这一要件的。

因此，当本单位过失或者故意时，受害者才能提起民事赔偿要求。

从这个角度来说，《安全生产法》为本文的思路提供了立法上的支持。

3.工伤民事侵权救济的具体设计。

本人认为，在工伤基准法普遍调整的模式下，民事侵权救济不但要限制在“存在过错”，而且还应进一步限定在“故意或者重大过失”条件下，才可以提起民事侵权之诉。

这基于以下考量:
其一，工伤基准法所给付的标准，是根据工伤受害者所受到的实际损失和将要受到的必然损失来制定法定基准的。

这里面已经包含对本单位一般过失或者无过失的损害填补。

在不允许享受“双份利益”的情况下，如果允许对“一般过失”仍提起诉讼，其结果一般不会高于工伤基准的标准，(20)这无疑是浪费诉讼资源，对受害者和社会都是不经济的。

其二，“重大过失和故意”容易认定，当事人不用花费多大的举证成本即可证明。

对于工伤事故，按照《安全生产法》第五章和国务院《企业职工伤亡事故报告和处理规定》(1991年2月22日国务院发布)，工伤事故发生后有一套应急处理机制和事故调查处理机制。

行政部门一般要对安全生产事故进行责任认定。

这样当事人只要凭据行政部门的处理报告即可向本单位或者司法部门主张自己的民事赔偿待遇。

这也基本克服了工伤受害者一方举证能力不足的缺点。