工程邀标中个人行贿与单位行贿的界分

工程邀标中个人行贿与单位行贿的界分

作者：张作林

来源：《中国检察官·经典案例版》2013年第11期

一、基本案情

犯罪嫌疑人刘某，系重庆市东瑞园林工程有限公司总经理。该公司是刘某与其母亲共同注册成立的，但刘某母亲只是挂名而已，只占有股份，没有实际出资，不参与公司的经营管理，也不参与公司的分红。该公司的一切事务均由刘某一人决定，公司的盈亏也是由刘某一人承担。2004年，刘某以该公司的名义与重庆高速公路集团北方建设分公司签订承包合同，承建武合高速公路LHJG5段和LHJG6段公路的中央分隔带、立交和行道绿化工程。在施工期间，刘某担心绿化的工程在质量和数量上达不到设计标准，就多次找北方建设分公司分管该项目的副总经理濮某，希望濮某给予关照，并承诺以后会感谢濮某。在绿化工程验收时，濮某没有认真检查验收，刘某的绿化工程顺利通过了验收。

2007年上半年，刘某在其办公室送给濮某20万元的好处费，感谢之前濮某在绿化工程验收检查上的照顾，并希望濮某能够帮助他在缺乏竞争优势的情况下，承包渝湘高速洪酉段边坡绿化工程，此时濮某也是主管该项目的负责人。渝湘高速洪酉段的边坡绿化工程，是北方建设分公司采取邀标的形式进行的。当时入围的条件就是，必须是做过绿化工程的公司。在濮某的极力推荐和支持下，刘某公司顺利拿到了渝湘高速洪酉段边坡绿化工程。

二、分歧意见

（一）关于在绿化工程验收中刘某是否谋取了不正当利益

一种观点认为，犯罪嫌疑人刘某主观上具有谋取不正当利益的意图，客观上也有送人钱财的行为。因此，犯罪嫌疑人刘某的行为属于谋取了不正当利益。

另一种观点认为，关于刘某是否谋取了不正当利益，并没有充分的、客观的书证予以证明。仅仅是当事人刘某和濮某二人的证言，仅仅是言词证据。因此，关于刘某谋取的不正当利益是无法认定的。

（二）在邀标活动中的送礼行为是否构成行贿罪

第一种观点认为，刘某的行为构成了行贿罪。理由是，在洪酉路段绿化工程的邀标活动中，谋取不正当利益证据充分，刘某的公司能在邀标中中标，作为分管洪酉路段绿化项目的受贿人濮某起了关键性的作用。

第二种观点认为，刘某的行为不构成行贿罪。理由是，北方建设分公司是采取的邀标形式，要求是只要是做过高速公路绿化工程的公司都可以承包。而当时符合条件的公司有20家

左右，刘某的公司也是符合条件的公司之一。北方建设分公司开会讨论确定8家入围公司的会议记录没有收集到案，现有证据也即是濮某的言词证据，证实当时在会上是濮某推荐了刘某的公司，也就是证明作为分管洪酉路段项目的濮某，对于刘某公司的入选是表示支持和同意的。刘某公司是符合邀标的标准的，他认为自己的公司缺乏竞争优势，行贿的目的只是为了增加自己公司被选中的可能性，因此，对于该行为不宜界定为谋取不正当利益。

（三）单位行贿罪与个人行贿罪的意见分歧

如果刘某的行为构成了行贿罪，那么刘某的“一人公司”是构成单位行贿罪还是个人行贿罪？

第一种观点认为，刘某的行为构成了单位行贿罪。

第二种观点认为，刘某的行为构成个人行贿罪。

三、评析意见

（一）关于是否谋取了不正当利益问题

从本案的现有证据来看，刘某在武合路段的绿化工程中谋取不正当利益的事实得不到证据印证。从前文分析可知，由于时间久远，但是在验收检查时，并没有留下书面的记录，究竟刘某的绿化工程在质量与数量上与设计标准有多少差距，并没有收集到有力的证据。根据刑法“疑罪从无”的原则，没有证据证明的事实是不能认定的。现有证据也仅仅是濮某一人的言词证据，欠缺说服力。虽然，刘某在主观上具有谋取不正当利益的意图，但是在没有充分的客观证据的情况下，我们不能以主观证据还定罪。因此，关于刘某在武合高速路段绿化工程中谋取不正当利益的事实是不成立的。

（二）关于在邀标活动中送礼是否构成行贿问题

根据《中华人民共和国招标投标法》第10条规定，招标分为公开招标和邀请招标两种。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。可见，邀标与公开招标一样，都是具有严格的程序限制的，都需要体现公平、公正。根据招投标法的规定，禁止投标人与招标人私下接触，就是为了防止不公正现象的出现。根据《中华人民共和国招标投标法》第56条规定，评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的……，构成犯罪的，依法追究刑事责任。濮某作为分管洪酉路段绿化项目的负责人，其身份与招投标法中的“评标委员会成员”无异。某种程度上，作为主要负责人，他的意见至关重要。濮某与刘某私下接触，甚至收受刘某好处费，其本身更难以在邀标活动中做到公平、公正。据几名证人证实，在讨论会上，其他领导也主要是挺了濮某的极力推荐，才表示同意的。且不管濮某有没有为刘某谋取不正当利益的意图，就邀标程序而言，招标项目主要负责人与投标人私下接触并收受好处费，就是极其不合规定的。

根据相关司法解释的规定，在招投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。因此，刘某在邀标活动中的送礼行为，显然是构成行贿的。

（三）刘某的行为是个人行贿罪还是单位行贿罪

首先，从公司形式上而言，刘某的公司不完全具备法人条件。刑法中的"单位"既指国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包含依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。按照我国《公司法》的规定，公司在设立时必须符合一定的条件，比如股东要符合法定的人数、要有公司章程、要有公司名称等。在实践中，既然能注册成立公司，这些要件肯定是具备的，但是有的公司形式上是公司，实质上只是形式上领取了公司的执照的个人罢了。在本案中，刘某的公司就是属于这一种情况。他母亲只是在他公司挂名而已，既没有实际出资，也没有参与公司的经营管理，也不参与公司的分红。实际上，刘某的公司就是所谓的“一人公司”。从刑法规定单位犯罪的宗旨及立法本意上看，明显是为了惩罚作为一个有机整体的社会组织体的犯罪，而不是惩罚那种明为公司实为个人的犯罪。

其次，从行贿罪的意志而言，刘某的行贿行为体现的只是他个人的意志，而非单位的整体意志。刘某公司经营管理的一切事务都是他自己亲自决断，自负盈亏。单位作为一个整体，意志的做出需要公司管理层研究做出。从罪刑法定的原则出发，单位行贿罪应该体现的是单位的意志，而绝非某个领导的意志。刘某的公司，并不具备完整的领导决策机构，所有事务均由他一人做出。因而，在本案中的行贿意志，体现的是刘某的个人意志。

最后，从不正当利益归属而言，行贿利益也归属了刘某个人，而非单位整体。单位实施犯罪所得的利益归属于单位，是构成单位犯罪的必要条件，不管是单位还是个人其实施行贿行为的目的就是为了获取利益，而利益的归属就是区分个人行贿还是单位行贿罪重要条件之一。我国《刑法》第393条规定，因行贿取得的违法所得归个人所有的，以个人行贿论处。1999年7月最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，以个人行贿论处。本案中，刘某的“一人公司”不具备完整的财务管理制度，甚至没有固定的财务人员，名义上是公司的账户，实则是刘某的私人账户。不难看出，本案中的行贿所得的不正当利益完全归于刘某个人所有。本案中，刘某是谋单位利益之名而谋个人利益之实，把谋单位利益作为了个人取得非法利益的挡箭牌。同时由于单位犯罪的立案数额较大，行贿人可以以单位名义谋取个人利益，在行贿过程中控制行贿数额，逃避相应惩罚，或者让单位承当行贿人的私利行为，这也不符合罪行法定的基本原则，同时也有悖于打击单位犯罪的本意。