抵押物处置的难点问题实务解析

抵押物处置的难点问题实务解析

抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人（抵押人）不转移财产的占有，将该财产（抵押财产）抵押给债权人（抵押权人），当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产通过折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

一、行使抵押权的条件

《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）和《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）规定了当事人行使抵押权的条件：抵押权人与抵押人可以约定实现抵押权的情形，如当事人之间未约定实现抵押权的情形的，则当债务人不履行到期债务时，债权人可以行使抵押权。

二、行使抵押权的方式

《物权法》和《担保法》规定抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，所谓优先受偿是相对于无担保的普通债权人。

当不动产抵押物同时抵押给多个债权人时，在先登记的抵押权人应先于后登记的抵押权人受偿，若发生后登记抵押权人债权先到期情形的，后登记债权人有权先行要求处置，但只能就抵押物价值超出在先抵押担保债权的部分受偿。

实现抵押权的方式

《物权法》第和《担保法》规定的实现抵押权的方式有折价、拍卖和变卖三种。

（1）折价

法律允许抵押人和抵押权人在债务履行期届满后协议以抵押物折价抵偿债务。如果不损害其他债权人的利益，以抵押物折价抵债可以充分体现民事法律关系中的当事人意思自治的原则，便于债权人更好地实现债权。金融圈的干货文章、模块知识、实务课程助您成为金融界的实力派！欢迎关注金融干货公众号。

不同于法律禁止的流质契约（流质指抵押合同中约定抵押物的所有权在债务未受清偿时直接转移给抵押权人），《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第57条明确规定了含有流质契约的内容无效，但流质契约内容无效并不影响抵押合同其他部分内容的效力。

折价是抵押人和抵押权人在债务履行期届满后，按抵押物的性状、参照市场价格，协商把抵押物折价归抵押权人所有，债权人对抵押物价格与债权之间的差额多退少补。需要注意的是，折价处置抵押物可能会导致不公平的后果，影响其他债权人的利益，其他债权人认为折价协议有失公允的，可以请求撤销。

（2）拍卖

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，人民法院拍卖被执行人财产，应当委托具有相应资质的拍卖机构进行，并且应当委托具有相应资质的评估机构评估；

拍卖保留价应由人民法院参照评估价确定，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的80%，如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的20%；

对于不动产，连续三次降价拍卖都流拍的，法院应当在第三次流拍之后再进行一次变卖，但是变卖的价格应当以第三次流拍的保留价为依据。

拍卖通过引入竞争机制，既能保证抵押物价值的充分实现，抵押权人也可以作为竞拍人参与到竞买中，兼具公平性和快速变现的优点，实践中是法院优先采取的变价处理方式。

（3）变卖

“变卖”的关键在一个“变”字，即将抵押物变成现金。当事人协议进行变卖的，其性质与协议折价相似，却没有协议折价的弊端。

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采用拍卖的方式，如果当事人双方及有关权利人同意变卖的，可以变卖。

变卖应建立在抵押权人与抵押人协商一致的前提下，如果法院在强制实现抵押权时，无法通过拍卖方式对抵押物变价的，也可由法院主持对抵押物进行变卖，此种方式最为省时省力。

三、抵押期间的处置权

由于抵押权人在行使抵押权时获得的是抵押物的交换价值，基于这种财产的代位性，在抵押期间，相对于抵押权人而言，抵押人对于抵押物仍然享有处分权，但却要受到一定限制。

（1）出租权

抵押人将抵押物出租的，承租人的租赁权是否有效取决于抵押设定的时间。当租赁先于抵押时，应遵循“抵押不破租赁”的原则，在租赁物设定抵押后原租赁关系继续有效。

其原因在于，承租人支配的是租赁物的使用价值，而抵押权人支配的是其交换价值，所以租赁物设定抵押不会损害承租人的利益，因此抵押人将租赁物设定抵押无须经过承租人的同意。但是如果租赁合同没有到期抵押权人就依法行使了抵押权，租赁物所有人发生变化，租金的给付对象也发生了变化，故抵押人在设定抵押时，应告知承租人抵押事实，同时为避免负有租赁的抵押物变价困难，也应将租赁事实告知抵押权人。

（注：当抵押房屋因抵押权人通过法院被依法执行拍卖时，如承租人依据“抵押不破租赁”要求带租拍卖，执行法院应予实质审查。以浙江为例，承租人只要在房屋被抵押、查封后占有房屋的，不论是否在前已签订租赁合同，执行法院都可以裁定除去租赁关系而启动拍卖；如果房屋被抵押、查封前已交付承租人，但申请执行人有证据证明被执行人与承租人间恶意串通以明显不合理低价租赁，或有伪造租金交付证据的，执行法院经审查后仍可能除去租赁关系拍卖）

反之，抵押人在抵押权设立后抵押物出租的，租赁关系不可以对抗已登记的抵押权，即抵押权实现后，租赁合同对抵押物受让人不具有约束力。

（2）出让权

抵押期间，抵押人欲转让不动产抵押物的，必须通知并征得抵押人同意并将抵押情况告知受让人，否则转让行为将归于无效（如果是无需登记的抵押物，可能导致转让行为生效而致抵押权人蒙受损失），但如果受让人代替债务人清偿全部债务从而消灭抵押权（即受让人行使“涤除权”）的除外。

如若抵押权人认为转让价款明显低于抵押物价值时，抵押权人可要求抵押人提供相应担保作为其同意转让的条件。对于转让所得的价款，债务人应当用于提前清偿担保的债权，剩余部分才由抵押人享有，如有不足的，还需债务人清偿。

（3）再抵押权

财产经抵押后，若财产的价值大于所担保的债权金额，就余额部分抵押人可向其他债权人再次抵押，但是再次抵押的担保债权金额不能超过抵押物的余额部分。

四、抵押权实现条件成就时的处置权

（1）抵押物的处置方式

实现抵押权的方式有拍卖、折价、变卖三种。其中，变卖方式最为省时省力，但基本上建立于抵押权人与抵押人协商一致的前提下，当然如果法院在强制实现抵押权时，无法通过拍卖方式对抵押物变价的，也可由法院主持对抵押物进行变卖。

折价，可由抵押双方在债务履行期届满后（如在订立抵押合同或债务履行期届满前达成的，可能因被认定为“流质条款”而归于无效）协商进行也可由人民法院在作出判决后，按抵押物的性状，参照市场价格，把抵押物折价归抵押权人所有，此种方式可能会导致不公平的后果，也易影响其他债权人的利益，一旦折价协议有失公允的，其他债权人可以请求撤销，因此折价必须建立在公平估价的基础上。

拍卖，是实现抵押权的一种最佳方式，通过引入竞争机制，竞拍的价格能保证抵押物价值的充分实现，同时抵押权人也可以作为竞拍人参与到竞买中，基于此种方式的公平性和变现能力，其也是法院优先采取的变价处理方式。

（2）抵押权人的债权执行权

1. 抵押权人债权执行权包括对抵押物的执行处分权

法律规定，当债务人到期无法清偿抵押人债务时，抵押人只能先通过与抵押人协议以抵押物处置所得价款受偿，协商不成的，再向人民法院提起诉讼或向仲裁机构提起仲裁确认债权后通过向法院申请强制执行生效判决、