公私合作背景下的代履行——以行政强制法草案相关条文为分析对象

简单— — 没有 利害 关 系即可 。 目前法 学界 对于 代履 行 人 的研究 也仅 限 于此 ， 对于 其选 择范 围 、 具 备 的 应 权 利义 务 、 承 担 的 法 律 责 任 并 没 有 细 致 的研 究 。 所 笔 者认 为 ， 这些恰 恰 是最 重要 的 ， 决定 着代 履行 这 它
次， 代履行 的第 二 个 前 提 是 “ 当事 人 逾 期 不 履 行 ” ， 也就 是说 在上 述两 个 前 提 满 足 的 情 况下 ， 政 机关 行
在 行政 强 制 法 （ 案 ） ， 定 了代 履 行 由 “ 草 中 规 没 有 利 害关 系 的 其 他 组 织 代 为 履 行 ” 对 于行 政 机 关 ，
代履行是一种 比较广泛使用的间接强制执行方
法， 相对 方拒不 履行 的义 务且能 为他 人履行 的 ， 可 均
的第 三方 为什 么要代 为履 行？ 这不仅 有基 于盈利 的
适用代履行的方法。代履行 ， 又称代执行 ， 是指义务 人不履行具体行政行为确定的义务且该义务又可以 由他人代为履行时， 行政机关 自行或请第三人代为
收稿 日期 ：０ １ ５一 ４ ２ １ —０ ｏ 基金项 目： 本文是西北政 法大学优秀青年人才项 目“ 公告违法与执行罚 ： 并列亦或从属” 之阶段性成果 （ 目 项 编号 ： Ｘ Ｃ ０ ） ０ Ｊ０ ６ 。 ６
作者简 介： 李大勇（ ９９ １７ 一
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）男 ， ， 河南汤阴人 ， 西北政法 大学讲师 ， 中国政法大学博 士研究生 ， 主要研究方 向为行政法和行政诉讼 法。
形成一言堂的局面。在代履行的法律关系主体 中涉
其委托 、 指定的第三人。行政执行机关 自身代替义
务主体履行义务 ， 是完成其所承担任务的一种途径 ， 这也是 目前我 国法律 、 法规所允许 的。（ ） ４ 义务人 经法定程序告诫 ， 仍逾期不履行行政法上义务的事
及 了行政机关 、 义务人 和没有利害关系的其他组织 这三方主体 ， 基本表现形式为第三方代替义务人履 行本应 由义务人 自己去履行的义务 。没有利害关系
第二种是规定 由第三人代 为履行 ， 《 如 海域 使 用管理法》 四十七条规定 ：违反本法第二十九条 第 “
第 二款 规定 ， 域使用 权终 止 ， 海 原海 域使 用权 人不按
事实性事项。由代履行 人代为履行 的是事实性 事 项， 而非职权性事项。在代履行 中， 事实性事项实际 上就是指可替代性的作 为义务 ， 不作为或忍受义务 以及高度属人性的行为不属于此事项 ， 这些事项 由 义务人行使还是由第三人或行政执行机关行使并不 会 改 变确 保义 务实 现这 一根 本 目的 。事项 本身 的性 质并不会因为主体的变化而发生变化 ， 对于“ 的 事” 承担主体可以是政府 ， 也可以是事业单位还可以是 企 业 ， 至个人 。但 这些 事项 由政 府 承担 的话 ， 导 甚 会
一
立即实施代履行。行政机关立即实施代履行时当事 人 不在 场的 ， 行政 机关 应 当在事 后立 即通 知 当事人 ，
并依 法作 出处理 。 也 就 是 说 ， 于行 政 机 关 的 自行 ” 对 代履 行 ， 根据 草案 的规 定 ， 只有在 上述 法定 情形 下才
可以。草案基本上 明确 了以第三方代履行为原则 ， 以行政 机 关履 行为 例外 的思 路 。这种 思路 与德 国 目 前通例及主要趋势一脉相传 ， 若行政机关命令其下 属单位或公务人员进行代为清除 ， 则视为直接强制 ，
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行… 。 在 代 履行 过 程 中 ， 履 行 人应 局 限 于没 有利 害 代 关 系 的相关组 织 ， 在紧 急情况 下行 政机关 可 以履行 ，
生。
对 于代履行人 与行政主体之 间法律关系 的界 定， 理论 上存 在着 是行政 委托 还是 民事委 托 的争 议 。 《 行政许可法》 第二十八条规定 ： 对直接关 系公共 “
代履 行 人的资 格 问题
在法 学理 论 与 实践 中 ， 履行 的适 用必 须 符合 代
一
定 要件 。 目前 基本上 对 于适用 的要件 已经 达成 以
下共 识 ： １ 须有 法律根 据 ， 者 有合 法 的行 政 行 为 （） 或
存在 ， 并且 法定 义务 人 不 履行 其 应 该 履行 的法 定 义 务 。 （ ） 履 行 的义 务 一般 都 是 作 为 义务 ， 且 是 ２代 并 可 以请人 代为 履行 的义务 ， 以义 务 人 自行 履 行 为 不 必要 。（ ） ３ 代履行 的主体 是 行政 强 制执 行 机关 或 者
造地 、 围垦河 道 的 ， 令 停 止 违 法行 为 ， 复原 状 或 责 恢 者 采 取其他 补 救措施 ， 以处 五万 元 以下 的罚款 ； 可 既
在代履行过程 中， 涉及 了其他行政强制执行并 不 需要 的一 方 主体 ， 代履 行 人 。 草案 第 五 十 一 条 即 规定 ：行政机关依法作 出排除妨碍、 “ 恢复原状等义 务 的行 政决 定 ， 当事 人逾 期不 履行 的 ， 政机 关 可 以 行
实， 且此 种不 履行是 因故意 或过 失 引起 的 ， 而非 义务
身和具备执行能力 的相关组织。我国现有法律法规 对此并无统一规定 ， 大致可以分为三种情形 ： 第一种是 明确 由行政 机关为代履行人 ， 《 如 草 原法》第七十一条第二款规定 ： 临时 占用草原 ， “ 占
用期 届满 ， 地单位 不予 恢复 草原 植被 的 ， 用 由县级 以 上地 方人 民政 府草 原行 政主 管部 门依据 职权 责令 限 期 恢 复 ； 期不 恢 复的 ， 逾 由县级 以上地方 人 民政府 草
原行政 主管部 门代 为恢复 ， 需费 用 由违 法者 承 所
担 。《 ” 上海市拆除违法建筑若干规定》 第十一条规 ①
定 ： 当事 人 应 当在 责 令 限期 拆 除 决 定 规 定 的期 限 “ 内， 自行 拆 除违 法 建 筑 。 当事 人 自行 拆 除确 有 困难 的 ， 违实施 部 门可 以代 为拆 除 。 拆 ”
的强制力 ， 通过更为柔性 的、 协商性 的行政行为， 取 代直接强制执行 。代履 行的出现 ， 符合 了行政强制 中以间接强制为主 、 直接强制为辅的思路 ， 避免了直 接、 正面地与当事人产生冲突 ， 同时也提高了工作效 率。代履行从权力运行 角度来看 ， 是在决定权与执
行权 分 开 的基础 上 ， 执 行权 又分 为 职 权 性 事 项 和 把
人实际不能。（ ） ５ 因代履行而产生的必要费用由义
务 人 承担 。
从 以上 代 履行 及 相关 概念 的概 述 可 以看 出 ， 代 履 行 的 目的 是 将 义 务 人 的行 为 义 务 转 化 为金 钱 义 务 ， 实践 中有 存 在 和应 用 的 空 间及 价 值 。 引入 代 在 履 行 制度 就是 为 了在 特定 情况 下减 轻行 政 机关行 为
行适 用 的前 提性 条件 、 程序 、 紧急 情形 下 的例 外 以及 违章 建筑 、 违法 建筑 的设施 、 违法 设立 的标示 牌等 需 强制 拆 除应遵循 的程 序做 出 了规 定 。 目前学 界对 代 履行 的研 究 主要 是 在 现 有行 政 法 律 体 系 的框 架 下 ，
、
识。只有没有利 害关系的第三人代为履行才是真正意义上的代履行 ， 紧急情况下的行政机 关代 为履行则 在 属于直接强制执行。从公私合作的背景来看， 第三人与行政机关之 间是 民事合 同关 系。代履行的 实质是公
与私之 间的优 势互补 ， 分发挥 了行政机 关、 充 社会 组 织、 企业在 社会 治理 中各 自的优 势 。 关键 词 ： 履行 ； 托 ； 代 委 公私合 作 中 图分类号 ：９ ２ １２ 文献标 识码 ： 文 章编号 ：０ ８— ９ １ ２ １ ）４— １２— ５ Ｄ ２ ．１ Ａ １０ ６５ （０ １０ ０ ８ ０
安全 、 身健 康 、 命财 产 安 全 的设 备 、 人 生 设施 、 品 、 产 物 品的检验 、 检测 、 检疫 ， 除法 律 、 政法 规规定 由行 行
此时已由代履行转化为直Hale Waihona Puke Baidu强制执行。原因有三 ：
第 一 ， 政 机关作 为行政 决定 的做 出者 ， 行 自己执行 自
不 发生 缴 纳 费 用 之 问题 ； 雇 工 清 除 ， 属 于 代 履 若 则
制度在实务中的价值。 代履行人应局限的范围不外两种 ： 行政机关 自
① 上海市拆除违法建筑若干规定（ ０ ９ ２０ 年修订）（ ９ ９ ６ １日上海市第十一届人民代表大会 常务委员会第 十次会议通过 ， ０ １９ 年 月 ２ ９年 ６ ０ 月 ２ 上 海市第 十三届人 民代表大会常务委员会第十二次会议修订） 三条规定 ： ５日 第 市和区、 县规划管理部 门、 房屋管理部门和城市管理行政执 法部门 （ 以下统称 “ 拆违 实施部 门” 。 ）
景 来展 开论述 ， 代履 行 这 一 特殊 的执 法 方式 进 行 对
多角度 、 更全 面 的研 究 。
一
制执行方式。并非所有不履行 的情 况都适用代履 行， 只有那些具有可替代性 ， 与人身结合不太紧密的 行为才可以采用代履行 。 《 行政强制法草案》 关于代履行的规定 ， 主要集 中在第 ５ 、２５ １５ 、４条 这 三个 条 款 当 中。分 别 对 代履
自己能否成为代履行人没有说明。但该草案在第五 十二条则规定 ：需要立 即清除道路 、 “ 航道或者公共 场所的遗洒物 、 障碍物或者污染物 ， 当事人不能当场
清除的， 或者 在其 他 紧急情 况下 ， 行政 机关 可 以决定
才可 以决定代履行 。在代履行中涉及了一个第三方 主体— — 代履 行人 ， 草案 对 于 代 履 行人 的规 定 比较
委 托没 有 利 害 关 系 的其 他 组 织 代 为履 行 。 从 这 条 ”
不恢复原状也不采取其他补救措施 的 ， 为恢复原 代
状 或 者 采 取 其 他 补 救 措 施 ， 需 费 用 由 违 法 者 承 所
担 。 ”
规定 当中， 可以看到首先代履行是有前提的， 并不是 所有 的行 政 决定都 适 用代履 行 ， 限于排 除 障碍 、 仅 恢 复原状等义务以及第 ５ 条所规定的清除道路 、 ２ 航道 或者公共场所的遗洒物、 障碍物或者污染物等义务 ， 法理研究将代履行 的前提归结为非人身性义务 ； 其
履 行 ， 向义 务人 征 收履 行 义 务 所需 费 用 的行政 强 并
考虑， 更多的则是行政机关与第三方是基于合作 的 需要 ， 政机关 与第 三 方 的合作 行 为 成 为行 政 强 制 行
执 行 的有 机组 成部 分 。本 文拟 针对行 政 强制法 草案
中第 ５ 、２５ 条这三个条款， １５ 、 ４ 结合公私合作的大背
致 成本 过 高 、 率低 下 。 效
规定拆除用海设施和构筑物的， 责令限期拆除； 逾期
拒 不拆 除 的 ， 五万元 以下 的罚 款 ， 由县级 以上 人 处 并 民政府海 洋 行政 主 管部 门委 托 有 关 单 位代 为拆 除 ，
所需费用 由原海域使用权人承担 。 ” 第三种则仅规定可 以代为履行 ， 对主体并无 明 确限制。如《 防洪法》第五十七条规定 ： 违反本法 “ 第十五条第二款 、 第二十三条规定 ， 围海造地 、 围湖
河南省政法管理干部学院学报
２１ ０ １年第 ４期 （ 总第 １７期 ） ２
公私合作背景下的代履行
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以行政 强制 法草案相关条 文为分析对象 李大 勇
（ 西北政法大学， 陕西 西安 ７０ ６ ） １０ ３
摘
要： 代履 行是 一种 比较 广泛使 用的 间接 强制执行 方 法 ， 目前在 理论界 与 实践 中并未形 成统 一的认 但