刑事诉讼法再修改的基本理念与主要内容.

刑事诉讼法再修改的基本理念与主要内容
安徽师范大学法学院副教授奚玮
尊敬的各位法官:
大家好!非常高兴有这样一个机会与大家共同学习、交流。

我今天所讲的题目是“刑事诉讼法再修改的基本理念与主要内容”。

现行刑事诉讼法从1979年的164个条文,到1996年的225个条文,法律条文的规定显得非常简单、概括、抽象,因为数量少,所以满足不了刑事诉讼的需要,实践中也缺乏可操作性。

因而就产生公安机关有自己的规定、人民检察院有自己的规则、人民法院有自己的解释。

这些规定、规则和解释中,程序与程序、程序与规则、程序与原则、制度与规则之间冲突碰撞,缺乏有机衔接与制度配套。

而且,有些法律条文本身也缺乏科学性。

为了维护法治权威,增强刑事诉讼程序的可操作性,亟需由国家最高权力机关通过立法的方式增添和修改法律条文。

更为重要的是,与1996年刑事诉讼法修改的历史背景相比,中国社会各个方面发生了很大的变化,其中有几个因素对刑事诉讼法的再修改有重大影响:一方面是两次“修宪”的影响。

具有“应用宪法”之称的刑事诉讼法应当在宪法修正之后与之俱进,通过修改积极彰显宪法的精神,落实宪法的要求,保障宪法的实施。

另一方面是执政理念的变化。

贯彻落实科学发展观、构建和谐社会已经成为时代的主旋律,成为执政的新理念。

在刑事司法领域,党和国家明确提出要实施“宽严相济的刑事司法政策”,为在刑事司法领域中推动“社会和谐”指引了方向。

第三,我国于1998年签署了《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。

我国《刑事诉讼法》的现有规定与上述两个公约的有关要求相比,显然还存在一定的差距和不足,因此在刑事诉讼法再修改时需要参照国际人权公约中的相关内容对我国的刑事诉讼制度和程序予以进一步完善。

第四,2005年我国批准了《联合国反腐败公约》,该公约从实体与程序两个方面对各缔约国的反腐败工作提出了新的要求,这同样需要对我国《刑事诉讼法》中的相应条款进行修改以贯彻落实该公约的要求。

最后,从观念层面来看,10多年来,经过理论界和实务界的共同努力,人们对程序正义或正当程序的理念已广泛接受,对程序
独立价值的认识正日益深入,“程序无用”或“程序附庸”的错误观念已经得到扭转。

要在刑事司法活动中真正做到实体公正与程序公正并重,就需要通过刑事诉讼立法修改,改革刑事诉讼制度,完善刑事诉讼程序,健全刑事程序法制。

一、刑事诉讼法的再修改应当坚持控制犯罪与保障人权相结合,程序公正与实体公正并重,公正优先、兼顾效率的三大基本理念。

(一惩罚犯罪与保障人权相结合。

惩罚犯罪和保障人权是刑事诉讼的两大直接追求目标。

其中,惩罚犯罪体现着对秩序价值的追求。

如果社会上没有发生犯罪,国家也就没有追诉犯罪和惩罚犯罪以恢复秩序的职责,刑事诉讼制度便失去了存
在的前提。

刑事诉讼中的保障人权通常仅狭义地理解为保障被追诉人的权利。

具体而言包括两个方面:在实体上,保证无罪者不受刑事追究和惩罚,保证有罪者依法受到公正的惩罚;在程序上,保证被追诉人充分行使其诉讼权利。

惩罚犯罪和保障人权相结合反映出秩序、自由等主要价值之间的平衡关系。

惩罚犯罪与保障人权是美国学者帕卡于1964年提出的有关刑事诉讼的目的与模式的一对范畴。

虽然基于类型化分析的需要,帕卡将惩罚犯罪与保障人权定位为两种相互对立的刑事诉讼目的观,但实际上,在绝大多数情况下,这两者并不冲突;即便发生冲突,通过合理的制度设计,也能够实现这两者的相互兼容。

1.刑事诉讼绝大多数制度都既有利于保障人权,也有利于惩罚犯罪,惩罚犯罪与保障人权只在极少数情况下可能发生冲突。

2.尽管有些制度在惩罚犯罪与保障人权方面可能发生冲突,但通过合理的制度建构,这种冲突能够被控制在最低限度内。

3.从各国犯罪率来看,重视保障人权的英美法系国家犯罪率并不比大陆法系国家高,这也证明强化刑事诉讼的人权保障机能并不必然削弱其惩罚犯罪的机能。

(二程序公正与实体公正并重。

司法实践证明:当事人参与刑事诉讼程序的主要目的并非追求过程的公正,而是为了在结果上获得一个有利于自己的公正裁判。

可见,程序的价值首先在于保证实体价值的实现,如果程序的设计是公正的,并得到遵守,多数情况下实体公正能得到实现。

程序亦有其独立价值,这些独立价值本身就是社会正义的必要组成部分,体现着民主、法治、人权、文明等精神,并直接影响着案件处理结果的可接受性。

换言之,从尊严、平等等价值维度加以分析,人们在诉讼过程中如何被对待与他们获得何种实体结果同样重要。

程序公正与实体公正是互有联系但却又彼此相异的两个范畴,它们各自有其独立的价值内涵和判断标准,虽然相互影响,但却不能相互代替。

那种认为“只要程序公正,实体处理就应视为公正”的观点是站不住脚的。

当然,鉴于“重实体、轻程序”的传统思想对我国刑事诉讼制度的负面影响,在坚持程序公正与实体公正动态并重的前提下,刑事诉讼法再修改应当着力提升程序的价值,崇尚程序法治,明确程序制裁。

(三公正优先、兼顾效率
诉讼效率是指诉讼中所投入的司法资源(包括时间、人力、财力、设备等与所取得的诉讼成果之间的比例关系。

我国刑事诉讼法再修改面临对公正与效率价值追求的双重难题。

西方法治发达的国家因为其公正问题在过去的几百年历史中已经基本解决,因而只需要关注解决效率问题。

我国既要实现司法公正的现代化,又要实现诉讼效率的“后现代化”。

在公正问题尚未解决的情况下,要关注效率;在刑事诉讼正当程序尚未确立的条件下,又要落实简易程序;在被告人权利保护尚未完成的情况下,现在又强调保护被害人的权利,并且都是很现实和紧迫的。

这可能正是我们的刑事诉讼法再修改的难点所在。

因此,诉讼法学理论研究中必须实现诉讼价值观的转变。

我们认为,理想的诉讼价值观应当以“均衡”为原则,在兼容并蓄的基础上实现公正与效率的协调一致,平衡发展。

如果发生冲突,则应当“公正优先,兼顾效率”。

我国的
刑事诉讼法再修改应该围绕公正、高效、权威三大价值目标进行。

在公正、高效、权威的关系上应当坚持以公正为灵魂,构建三者的有机统一。

二、刑事诉讼法再修改的主要内容
(一关于刑事诉讼法基本原则问题
我国现行刑事诉讼基本原则的构架是在“文化大革命”后,改革开放未全面展开,法学研究刚刚起步的背景下建立的,因而滞后于当代我国刑事司法改革的前进步伐,对当今世界各国普遍遵循的一些共同性原则也体现不够。

我认为,根据现代司法的潮流和中国实际,刑事诉讼法再修改应明确增加规定以下原则:
1.无罪推定原则。

2.不被强迫自证其罪原则。

3.刑事和解原则。

“
4.未成年人特别保护原则。

(二关于刑事辩护问题
加强辩护人的权利保障是刑事诉讼法再修改的重要内容。

2007年10月28日全国人大常委会通过了《律师法》,该法中关于刑事辩护律师执业权利的规定在一些问题上突破了现行刑事诉讼法。

为了确保新《律师法》的创新规定得以实施,刑事诉讼法也应对辩护人的这些权利予以确认。

对于新《律师法》没有作出规定而又与辩护权利保障相关的制度,刑事诉讼法再修改时还应当予以补充。

所涉及的主要问题如下:
1.明确侦查阶段律师的辩护人地位。

2.加强辩护律师会见权的保障。

3.有效保障辩护律师的阅卷权。

4.加强律师调查取证权的保障。

5.赋予律师言论豁免权。

6.赋予辩护人的拒绝作证权。

(三关于证据制度问题
运用证据认定案件事实是刑事诉讼活动的重要基础和基本内容。

近年来,刑事司法实践中相继出现的若干错案暴露出现行刑事证据制度之缺陷。

证据制度的改革和完善已成为中国刑事诉讼立法的必然趋势和当务之急。

我们认为,对于证据制度应当主要从以下几个方面进行改革:
1.确立证据裁判原则。

2.确立非法证据排除规则。

3.保证重要证人出庭作证。

4.确立多层次的证明标准。

证明标准问题是近些年来理论界争论激烈的热点问题。

在诉讼证明理念上,我们主张客观真实与法律真实相结合。

(四关于强制措施改革问题
1.进一步改革和完善监视居住制度。

基于在目前的司法实践中有关机关常常滥用监视居住,变相羁押被追诉人。

应本着严格控制监视居住的适用、强化被监视居住人权利的精神,重点从以下三个方面对现行的监视居住制度进行改造:
(1提升监视居住的适用条件,缩小监视居住的适用范围。

(2强化被监视居住人的权利保障。

(3明确规定被监视居住人的救济权。

应规定,被监视居住的人对监视居住决定不服的,可以向人民法院申诉。

2.进一步改革和完善逮捕制度。

应本着从严控制逮捕的适用以及强化逮捕程序的正当性之精神,对现行的逮捕制度从以下三个方面进行了修改和完善:
(1提高逮捕的条件。

(2增加规定对检察机关逮捕决定的司法审查程序。

(五关于不起诉制度改革问题
我国现行刑事诉讼法规定了法定不起诉、裁量不起诉、证据不足不起诉三种不起诉形式。

在当今世界各国,检察官不起诉裁量权的适用范围逐步扩大,追求的价值目标日益多元化。

而刑事诉讼法对裁量不起诉的案件范围,按照刑事诉讼法第142条第2款的规定,只限于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件。

条件限制得相当严格,适用空间很有限。

因而我们建议扩大检察官的自由裁量权,增设附条件不起诉。

所谓附条件不起诉,是指人民检察院对于特定案件的犯罪嫌疑人,附条件和附期限地暂时不予起诉,根据被不起诉人的表现来决定最后是否不起诉。

附条件不起诉可作如下设计:对于犯罪嫌疑人可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件,而且犯罪嫌疑人为初犯的未成年人(18岁以下、初犯的老年人(70岁以上、尚未完全丧失辨认、控制能力者、过失犯罪者、防卫过当者等,人民检察院认为不起诉更符合公共利益的,可以确定1—2年期间为对被不起诉人的考验期。

人民检察院在作出附条件不起诉决定时,可以命令被不起诉人具结并履行如下义务:(1书面悔过;(2向被害人道歉;(3对被害人的损失作出赔偿或者给予被害人补偿;(4不得侵扰被害人、证人;(5必要时,可以命令被不起诉人禁止出入特定场所;(6需要治愈精神疾患,戒除毒瘾的,可以命令被不起诉人治愈精神疾患,戒除毒瘾。

被不起诉人违反以上命令的,人民检察院可以视情节轻重给予警告处分或者撤销不起诉决定提起公诉。

如果被不起诉人在考验期内故意犯罪,人民检察院应当撤销不起诉决定,一并提起公诉。

(六关于简易程序问题
目前,在世界主要发达国家,各种不同形式的简易程序在刑事司法实践中起着非常重要的作用。

据统计,英国由治安法官按简易程序审理的案件占全部刑事案件的97%;在美国,按辩诉交易处理的案件约
占全部刑事案件的90%。

我国刑事诉讼法以专节的形式规定了“简易程序”,它有助于提高人民法院审判效率,有利于体现当事人的主体地位,有利于使刑事审判程序更加科学化、民主化。

但现行法律将简易程序适用范围限制较窄,而且未考虑到犯罪嫌疑人、被告人的程序选择权。

因此,我们认为,对于刑事诉讼简易程序改革应当从以下三方面进行:
1.扩大简易程序的适用范围。

2.赋予被告人简易程序的选择权。

对于适用简易程序的案件,必须是被告人提出申请、或者人民检察院、人民法院建议,被告人无异议。

3.实行简易程序的案件,由独任法官审理,公诉人、辩护人可以不出庭,可以不传唤证人、鉴定人到庭,可以不进行法庭证据调查和辩论。

(七关于死刑复核程序问题
我们主张,死刑复核程序应当向诉讼化方向进行下列改革:(1被告人在死刑复核程序中有权委托律师进行辩护,被告人如果没有委托辩护律师的,最高人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

(2被告人必须有亲自参与权。

对被告人来讲,该程序是最后的辩护机会,应当让其充分行使权利,死刑复核合议庭的法官应当亲自讯问被告人,直接听取其辩护意见。

案件事实清楚的情况下可代之以远程视频讯问。

(3人民检察院在认为必要的时候可以派员参与死刑复核活动,以便对死刑案件实行有效的法律监督。

(4被害人、被害人的近亲属及其委托的诉讼代理人经申请也可以参与死刑复核活动。

通过被害人对本程序的参与,可以使其了解死刑核准或改判的缘由,增强复核结果的可接受性和稳定性,降低日后被害人提起申诉的机率;(5创建死刑复核的听审程序。

通过听审,可以增强当事人的程序参与性,让死刑
复核合议庭的审判人员更准确地认定犯罪事实,有利于增强死刑复核程序的透明度,提高被告人、被害人对复核结果的信任度。

(八关于审判监督程序问题
审判监督程序,又称再审程序,是指对已生效裁判的错误进行纠正的特殊救济程序。

我国的审判监督程序有存在的必要性,但更有改革和完善的必要性。

审判监督程序的改革应当根据司法公正、既判力和禁止双重危险规则的现代司法理念加以改革。

我国过去强调“实事求是,有错必纠”,这个方针具有片面性,应当加以修正。

1.修改再审的理由,确立有例外的禁止双重危险规则。

再审理由是指启动刑事再审的必备缘由。

这里首先要解决的是如何确立和适用禁止双重危险规则问题。

禁止双重危险是现代刑事诉讼的一项基本规则,按照这一规则,一旦法院作出生效裁判,就不得对被告人进行再次起诉,审判和处罚,也即不得使被告人因同一犯罪行为受两次以上的刑事责任追究。

基于此,再审理由的设计要区分有利于被判决人和不利于被判决人两种情况:(1有利于被判决人的再审理由,即发现已生效裁判在认定事实和适用法律上确有错误,致使无罪的人被判有罪、或有罪的人被处罚畸重。

至
于有罪认定正确、量刑偏重的案件，考虑到判决的稳定性而不宜改判。

（2）不利于被判决人的再审理由。

包括：一是应当被判处10年以上刑罚的被告人被判处无罪，或者应当被判处无期徒刑、死刑的被告人被判处的刑罚低于10年的；二是被告人及其辩护人、亲友贿赂、威胁、引诱、欺骗办案人员或者证人、鉴定人、被害人等造成错判的。

2．提高再审程序审理法院的级别，限制再审次数。

根据刑事诉讼法，再审法院可以由作出已生效裁判的原审法院进行管辖，且大部分是由原审法院进行再审，包括基层法院。

这种由原审法院对再审案件进行管辖的方式违反回避的程序公正要求，也使得再审次数难以控制。

我们认为，基层人民法院、中级人民法院的终审裁判应由上一级人民法院再审。

高级人民法院的终审裁判应由最高人民法院或者最高人民法院指令的其他高级人民法院再审，最高人民法院的终审裁判由最高人民法院再审。

有权再审的法院，对同一案件只能再审一次。

但
是最高人民法院对于有充分根据认为被判罪人为无罪的，有权重复提起再审或者指令高级人民法院或中级人民法院再审。

为有利于被告人而提起的再审，不得改判对被告人不利的罪名或加重被告人的刑罚。