【司法考试】刑法也是被告人的保护伞

刑法也是被告人的“保护伞”

张明楷、孙欣

被采访人：张明楷，刑法专家。曾是东京大学客座研究员、东京都立大学客座研究教授和中南财经政法大学教授，现为清华大学法学院教授、博士生导师、中国法学会理事。（以下简称张）

记者：我刊最近接待了一位读者。他向我们出示了他的上访材料，表示如果我们没有答复，他就要上访，一定要为死去的儿子讨回公道。事情是这样的：这位李先生的儿子去年在街头行走时，被人捅了一刀，在送往医院途中不治而亡，没有留下遗言，并且那天因下雨，街头行人稀少，恰巧没有目击者。李先生向警察反映可能是一直与儿子不和的王某，公安机关经过一系列调查后，把王某作为嫌疑人提交检察机关，由检察院向当地法院提起公诉，但法院经审理后，认为证据不足，检察院最终撤诉。于是，李先生看到“杀害儿子的凶手”被释放。他不服气，认为法院偏袒王某，是不保护被害人的利益。张教授，您认为，法院的判决有失公正吗？

张：我想，法院的判决是有道理的。其实际上是应用了我国刑法的“存疑时有利于被告”的原则。

法律也有保护被告人权益的原则

记者：我也经常听别人讲起这个原则，但一般被称为“有利于被告”，意思是不是法律倾向于被告？

张：“存疑时有利于被告”被家喻户晓。但当学者们不知缘于何故将该原则的“存疑时”三字舍弃而简单地表述为“有利于被告”时，免不了引发

误会，导致在任何场合不分青红否认适用该原则者有之，在任何场合不辨皂白提倡适用该原则者有之。全面、准确理解也合理、妥当适用该原则，十分重要，但又绝非易事。

记者：既然对这个原则把握起来容易偏跛，为什么我国法律会提倡呢？

张：与强大的国家机关相比，被告人显得十分弱小；当发生可能触犯刑律的案件时，公安、检察机关的侦查手段、强制措施与执行力量远远胜于被告人的保护手段、措施与力量，如果公安、检察机关对犯罪的证明都不能达到使人们消除合理怀疑的程度，理所当然只能做出有利于被告人的判决。换言之，人民法院只有在确信被告人的罪责之后，才能形成一有罪的刑事判决，故任何一项对罪责事实的合理怀疑均应阻碍该有罪刑事判决；被告人毋需为自己无罪加以证明，相反，起诉方必须证明被告人在特定的时间、地点、以特定方式实施了特定犯罪行为；假如起诉方控告被告人触犯故意伤害罪，而被告人提出了正当防卫的辩护理由，则只有当起诉方确证了故意伤害罪、并合理否认了正当防卫的辩解后，人民法院才可以做出被告人触犯故意伤害罪的判决；倘若起诉方未能否认正当防卫的辩解。即使被告人提出的正当防卫辩解存在疑问，人民法院的判决书也不能说：“被告人虽然主张正当防卫，因而无法确信被告人故意伤害之罪责，因而宣告被告人无罪。”不难看出，“存疑时有利于被告”的原则，是刑事诉讼的本质、特点决定的。

与罪刑擅断相比，罪刑法定是历史的进步；罪刑定的思想基础是民主主义与尊重人权主义；刑法虽然由立法机关制定，但立法机关制定的刑法理当体现民意、符合民心；刑法虽然不得不规定犯罪与刑罚，但处罚范围又不得过于宽泛。刑法具有补充性，只有在其他措施与规则不充分时，才能发动刑

法；刑法具有不完整性，因而不可能将一切有害行为均纳入处罚圈；刑法具有宽容性，即使国民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚，在现代社会，人不或多或少“侵犯”他人就不能生存下去，因此，各人在某种程度上必须相互忍耐他人的侵犯，如果对方所有的侵犯行为都禁止，反而容易阻碍个人的自由活动。刑法的这种谦抑性在某种程度上缘于刑罚的严厉性，刑罚的严厉性虽能使刑罚在一定程度上发挥预防犯罪之效用，但又使刑罚在一定范围内形成害国伤民之后果。换言之，刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家与个人均受其害。当与不当的标准当然在于是否以事实为根据、以法律为准绳。因此，在当与不当之间存在疑问时，明智的选择是不适用刑罚或者适用轻刑，此即有利于被告。显而易见，“存疑时有得于被告”也是刑法的性质、特点决定的。

记者：那在司法实践中，这一原则具体体现在那些方面？

张：“存疑时有利于被告”原则的适用可能表现为许多情形；在有罪与无罪之间存在疑问时，认定无罪；在重罪与轻罪之间存在疑问时，认定轻罪；在就从重处罚情节存在疑问时，应当否认从重处罚情节；如此等等。此外，这一原则还适用于诉讼前提条件。例如，无法确信某一犯罪行为是否超过追诉时效时，应当认为已经超过追诉时效而不再追诉。

“存疑时有利于被告”原则不能滥用

记者：这样看来，“存疑时有利于被告”原则是刑法中罪行法定原则的体现，是对每一个嫌疑人的负责，也就是被告人也有合法权益。美国的辛普森案也是应用的这个原则吧？

张：是的。但是，对“存疑时有利于被告”原则的理解不能片面化，不

要以为越是有利于被告就越正确；相反，应当明确该原则的适用条件以及该原则的限制。

记者：请您具体讲一讲。

张：首先，绝非在任何场合都必须有利于被告，只能是“存在疑问”时有利于被告，而且这里的疑问必须合理，即存在合理怀疑；如果某种怀疑毫无道理与根据，纯属无端猜测，则不能视为合理怀疑。虽然学者们常常将该原则简称为“有利于被告”，但这种简称会带消极后果，导致人们认为在任何场合者必须有利于被告，但这显然不是可能的。果真如此，刑法规定刑罚、法院判处刑罚，都是对被告不利的，因而违反该原则；刑法规定犯罪、法院判决有罪，也都是对被告不利的，因而也违反该原则。结局，只有完全否认刑法，才是最有利于被告。然而，没有刑法更是对被告不利。对20多年前的局面稍加回忆便可明了：文化大革命时期没有刑法，但国家也想方设法处罚犯罪，当时被认为是犯罪的行为都受到了处罚，而被告人没有合法利益可言。

刑法事实上对被告人的自由发挥着重大保护作用。法益保护与自由保障刑法的两大机能；法益保护机能所强调的是防止一般人对他人（含国家与社会）法益的侵害，因而有必要处罚犯罪；保障机能所强调的是防止国家刑罚权的恣意发动所导致的对被告人自由的侵害，因而必须限制国家的弄罚权。所以，刑法不仅是善良人的大宪章，而且是被告人的大宪章。由此看来，一个国家不可能没有刑法，有了刑法就必须遵守，当事实没有疑问符合刑法的规定时，无论结论对被告多么不利，都必须按照刑法的规定处理，这便是人们张口就说的“就法办事”，也是罪刑法定原则的要求。因此，在没有疑问的场合，只能完全依照刑法的规定处理，而不可能适用所谓有利于被告的原