论述题--司法考试主观题讲义

国家司法考试主观题讲义邹建章

关于论述题复习的说明进入七月，当各个学科复习完一轮以后,就可以复习论述题了.下面简要谈谈论述题复习要求。

第一、要明白复习围

论述题是一道题，而不是一门学科，根据大纲的规定：实体法、程序法等多个学科均有可能出论述题；根据历年考察情况看，论述题涉及到大纲规定的多个部门法。所以论述题的复习应当围绕大纲规定的法律法学知识进行。论述题的考察看似涉及的学科比较多，但落实到具体的知识点并不多。从十年来的考察情况看，论述题重点考察的主要是各部门法的原则，而各学科原则的数量并不大。详见本文附录的提纲。

第二、要明白能力要求

根据官方的表述，论述题主要考察法律思维能力；逻辑分析能力；语言文字能力。核心要法律思维能力。法律思维的概念涵抽象，外延模糊，目前我还没有整理出系统的文字材料，建议大家找我今年的授课录音，重点听我今年论述题课程的第一部分容，即关于法律思维的基本理论。论述题的解答必须符合法律专业的要求，即法律思维的要求，其次才是一些准作文化等写作上的要求。否则即使论证如逻辑学家般严谨，语言如文学家般流畅，文字如书法家般优美，句逗如语言学家般准确，一样不能获得高分。需要强调的是：能力的获得，别人给你的帮助不多。能力的获得需要看书，但仅凭看书无法获得能力；能力的获得需要听课，但仅凭听课也无法获得能力。一句话，能力不是看书看出来的，也不是听课听出来的，只能通过艰苦的做题训练，或者办案实践才可能掌握。

第三：特别提醒

论述题是法律题，不是写作题。论述题的备考应围绕大纲规定的法律法学知识和能力进行，而不能围绕写作套路的训练展开。论述题不仅是法律问题，而且是比较疑难的法律问题，试图通过写作技巧的学习和训练去解决法律问题，不仅是荒谬的，也是违纲（大纲）的。

最后：我的资料和信息发布平台是我的个人微站。就卷四论述题复习而言，我微站的信息足够大家用了。学习中有问题可以给我留言。另：我将在8 月下旬，在法法网上我的微站首发今年主观题讲义的第二版，有需要的同学留意。

另：预计在9 月9 日左右，我将做一次考前突破的YY 免费公开课。这一活动目前还在筹备中，请大家留意我的微站和微博。

邹建章法法网微站：.fafawang./fuser.php?mod=ta&uid=622

邹建章新浪微博：.weibo./u/1427412531?topnav=1&wvr=5&topsug=1

2013 年主观题提纲

第一部分：实体法。

第一节：行政法原则

（一）合法行政原则：

合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸，与这一原则相比，其他原则都处于从属、补充的地位。合法行政原则的含义主要包括法律保留与法律优先两个方面。

1．所谓法律保留，指的是所有行政活动均只能在法律授权的围进行。

法律保留的具体含义包括：

（1）依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此做出任何规定；

（2）在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。

2．所谓法律优先，指的是所有行政活动均不得违背现有法律的规定。法律优先的具体含义包括：

（1）行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定，不得与其相抵触；

（2）对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的围行使；

（3）对于法律规定的义务与职责，行政机关应当积极有效地履行或执行。

（二）合理行政原则

所谓合理，即合乎理性。合理行政原则指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权做出的活动，都

必须符合理性。法律原则中所讲的合理，指的是符合最基本的、最起码的理性，而不是十全十美的、尽善尽美的

理性，即符合一个理智健全的人所应当达到的合理与适当即可。具体而言，合理行政原则又包括几个方面的具体

容：

1．公平公正对待，即当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时，应当做出同等的、或者相近的处理，

不得出现明显的偏差或歧视；

2．考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种因素，不得考虑无关因素而影响其决定；

3．符合适当比例，即行政机关为实现某一行政目标而采取的手段，应当以必要为限度，在可以实现行政目的的各种手段中，应当选择对当事人权利影响最小的手段。因此，比例原则也称最小侵害原则。

（三）程序正当原则

在行政法律规中，程序性规占据着极大比例，因此程序正当也是法律上对行政活动提出的基本要求。程序正当的具体容也可以被分解为几个方面：

1．信息公开，又称情报公开，指的是行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果，当然，涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的信息，不在公开之列。

2．公众参与，指的是行政机关做出重要的规定或者决定时，应当听取公众意见，尤其是应当听取直接相对人

与其他利害关系人的述或者申辩。需要注意的是，公众对行政程序的参与，并不意味着他们最终能够和行政机关一道做出决定，最终的决定权仍掌握在行政机关手里。

3．公务回避，公务回避的要求具体而言又包括两个方面：

（1）指当行政机关工作人员与其处理的公务本身存在着利害关系时，应该回避，这可以被看做是由实体原因引起的回避；

（2）指行政机关工作人员与其处理的公务虽无利害关系，但由于其他原因可能影响其客观中立时，他也应当回避，这可以被看作是由于程序原因引起的回避。

（四）高效便民原则

高效便民原则是针对行政活动的效率所提出的要求，因为一个“好”的政府，其行为既应当是合法的，也应当是有效的。高效便民原则具体包括两个方面的要求：

1．行政效率，即行政机关应当积极、迅速、及时地履行其职责、实现其职能，严守时限规定，并不断降低

行政成本。

2．便利当事人，即行政机关应当尽可能减少当事人的程序性负担，节约当事人的办事成本。

（五）诚实守信原则

行政法上的诚实守信原则与民法上的诚实信用原则，在外观上有一定的相似之处，但切不可混同。因为民法上的诚信是双向的，即民事活动的当事人都应当对其他当事人保持诚信；而行政法上的诚信则是单向的，仅指行政机关应当对相对人保持诚信。这一原则之所以并不包括对相对人诚实信用的要求，其原因就在于如果相对人对行政机关做出欺瞒或反复的行为，行政机关自可依法对其加以制裁，因而无须对此另行约束；而行政机关一旦欺骗或者失信，则势必对相对人造成极大的损害，因此需要在法律上强调对此类行为的禁止。诚实守信原则包括两个方面的要求：