独角兽法考(民诉)保全

二、保全和先予执行

（一）保全（财产和行为）

诉前保全与诉中保全之比较

比较内容诉前保全诉中保全

时间不同诉讼开始或仲裁开始之

前

诉讼进行过程中（受理后裁判

前）

管辖不同财产所在地、被申请人住

所地或者对案件有管辖权的

人民法院，但30天内只能向

有管辖权的法院提起诉讼，或

者向约定的仲裁机构申请仲

裁

在一审诉讼中，由第一审法院

保全；在当事人提起上诉以后，二

审法院接到报送的案件之前，由第

一审法院保全；在第二审诉讼中，

由第二审法院保全；法律文书生效

后，进入执行程序前，由执行法院

裁定保全

启动方式不同利害关系人提出申请当事人提出申请或者法院依

职权保全

理由不同利害关系人面临紧急情

况，不立即采取保全措施将

会使合法权益受到难以弥补

的损害

因一方当事人的行为或者其

他原因可能导致判决不能或难以

执行或者造成当事人其他损害的担保不同应当提供担保

法院可以责令当事人提供担

保，

代位权诉讼中，债权人请求人

民法院对次债务人的财产采取保

全措施的，应当提供相应的担保；

解散公司诉讼中，股东申请对

公司财产保全或证据保全的，应当

提供担保

处理时间48小时内作出裁定紧急情况的，48小时内作裁

定，非紧急情况除外

相同：保全范围：限于请求的范围，或者与本案有关的财物

财产保全措施：采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

申请保全程序：提出申请——法院审查裁定——不服裁定可以申请复议

错误申请的赔偿：由申请人赔偿

【注意】

1. 特殊的保全措施

（1）财产已被查封、冻结的，可以轮候查封、冻结，不得重复查封、冻结。

（2）人民法院对不动产和特定的动产（如车辆、船舶等）进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施；必要时，也可以查封或扣押该项财产。

（3）人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。（《民诉司法解释》第157条）

【例题·多选题】李根诉刘江借款纠纷一案在法院审理，李根申请财产保全，要求法院扣押刘江向某小额贷款公司贷款时质押给该公司的两块名表。法院批准了该申请，并在没有征得该公司同意的情况下采取保全措施。对此，下列哪些选项是错误的?（2015/3/80）

A.一般情况下，某小额贷款公司保管的两块名表应交由法院保管

B.某小额贷款公司因法院采取保全措施而丧失了对两块名表的质权

C.某小额贷款公司因法院采取保全措施而丧失了对两块名表的优先受偿权

D.法院可以不经某小额贷款公司同意对其保管的两块名表采取保全措施

（4）人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。（《民诉司法解释》第158条）

（5）债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债券的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。（《民诉司法解释》第159条）

（6）人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。（《民诉司法解释》第153条）

2.保全的解除

（1）根据《民诉法》第93条的规定，诉前保全，申请人在人民法院采取保全措施后30日内不起诉的，或者没有向仲裁机构申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

（2）根据《民诉法》第104条的规定，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

（3）根据《民诉司法解释》第166条，裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定：①保全错误的；②申请人撤回保全申请的；③申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的；④人民法院认为应当解除保全的其他情形（4）根据《民诉司法解释》第163条，法律文书生效后，进入执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请采取保全措施。债权人在法律文书指定的履行期间届满后五日内不申请执行的，人民法院应当解除保全。

【例题·单选题】李某与温某之间债权债务纠纷经甲市M区法院审理作出一审判决，要求温某在判决生效后15日内偿还对李某的欠款。双方均未提起上诉。判决履行期内，李某发现温某正在转移财产，温某位于甲市N区有可供执行的房屋一套，故欲申请法院对该房屋采取保全措施。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2016/3/43）

A．此时案件已经审理结束且未进入执行阶段，李某不能申请法院采取保全措施

B．李某只能向作出判决的甲市M区法院申请保全

C．李某可向甲市M区法院或甲市N区法院申请保全

D．李某申请保全后，其在生效判决书指定的履行期间届满后15日内不申请执行的，法院应当解除保全措施

（5）根据《民诉司法解释》第165条，人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外，在保全期限内，任何单位不得解除

保全措施。

3.因保全受到损失提起诉讼的管辖。《民诉司法解释》第27条：当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼，由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。

区别项财产保全行为保全

申请保全的案件类型不

同

财产的给付之诉财产和行为的给付之诉

诉中保全的条件不同可能因当事人一方的行为或

者其他原因，使判决难以执

行

可能因当事人一方的行为

或者其他原因，造成当事

人其他损害

保全内容不同和方式不

同

财产

法律规定了查封、扣押、冻

结等保全方式

行为

法律没有没有明确规定保

全措施

担保是否构成解除保全

的条件不同

提供担保构解除保全的条件提供担保不构成解除保全

的条件

【例题·多选题】甲公司生产的“晴天牌”空气清新器销量占据市场第一，乙公司见状，将自己生产的同类型产品注册成“清天牌”，并全面仿照甲公司产品，使消费者难以区分。为此，甲公司欲起诉乙公司侵权，同时拟申请诉前禁令，禁止乙公司销售该产品。关于诉前保全，下列哪些选项是正确的?（2015/3/81）

A.甲公司可向有管辖权的法院申请采取保全措施，并应当提供担保

B.甲公司可向被申请人住所地法院申请采取保全措施，法院受理后，须在48小时内作出裁定

C.甲公司可向有管辖权的法院申请采取保全措施，并应当在30天内起诉

D.甲公司如未在规定期限内起诉，保全措施自动解除

【例题·不定选】甲县的葛某和乙县的许某分别拥有位于丙县的云峰公司50%的股份。后由于二人经营理念不合，已连续四年未召开股东会，无法形成股东会决议。许某遂向法院请求解散公司，并在法院受理后申请保全公司的主要资产(位于丁县的一块土地的使用权)。关于许某的财产保全申请，下列说法正确的是：（2014/3/97）

A.本案是给付之诉，法院可作出保全裁定

B.本案是变更之诉，法院不可作出保全裁定

C.许某在申请保全时应提供担保

D.如果法院认为采取保全措施将影响云峰公司的正常经营，应驳回保全申请