区别论被害人陈述与证人证言

被害人陈述与证人证言区别论

欧卫安有学者在分析证据的种类时指出，证据只有三类，即物证、书证与人证，而被害人陈述与证人证言都是属于人证，二者之间的关系极为密切。裴苍龄教授认为，人证含有两义：一指人作出的证明(指陈述)，二指人通过陈述提出的证据(指被人陈述的事实) 。由此看来，被害人陈述就是案件中遭受犯罪侵害的自然人——当然也就是知晓案情的自然人就案件事实所作出的证明(指陈述)，而证人证言也无外乎知晓案情的自然人就案件事实所作出的证明(指陈述)，在理论上二者都是被追诉人以外的自然人的陈述行为，其陈述之内容皆为有证明力之事实，因此，在法理上将二者切割开来颇为勉强，实际上，在绝大多数国家的刑事诉讼中，被害人陈述与证人证言甚至都没有做任何区分，二者实为一体，皆曰证言。以笔者所掌握的资料来看，在世界主要国家中，目前尚只有中、俄两国的刑事诉讼法明确将被害人陈述从证人证言中独立出来，做细致区分。本文拟在我国刑事诉讼法关于被害人陈述与证人证言的立法规定的基础上，对于二者的关系做一梳理性的比较，以对于我国立法上的被害人陈述有更深入的了解，同时为被害人陈述的法律地位界定及相应的证据法学问题，提供一个可以思考的路径。

如前所述，在证据法的历史上及证据学原理上，被害人陈述一直隐含在证人证言中，二者没有进一步细分的需要和细分的制度经历，换言之，被害人陈述与证人证言一直以来都是作为共同的制度安排，具有相似的甚至是完全没有何区别的证据规定或者说证据规则。即使我国刑事诉讼法明确将被害人陈述从证人证言中独立划分出来，二者的证据基础原理以及程序规范都具有极大的相同性与交叉性，甚至在许多方面都规定被害人陈述准用证人证言的有关规范。因此，二者的差异主要表现在技术层面上，而非基础性的、原则性的区别。从制度传承来看，证人证言一直以来都是被广为接受的诉讼公正之基本制度设置，即使我国的证人证言之法律规定在技术上较之西方现代法律制度仍有较大差距，但就国内证据制度设计之横向比较，在立法的技术上，证人证言的制度设计较之被害人陈述显然更为全面、细致，其与西方现代法律制度的技术衔接显然更为紧密、接近，而被害人陈述作为源于苏联时期的相对粗糙的制度安排，即使在原来的

苏联刑事诉讼法以及现在的俄罗斯刑事诉讼法中，其有关之制度设计都较为简单粗放。因此，在明确二者之间的实质同一性的同时，仍然需要看到二者之间的较为显著的技术性差异。较之被害人陈述，证人证言的立法技术更为全面。较之证人证言的相对严密、规范的制度安排，被害人陈述的制度设计有进一步改良的需要。当然，由于我国在直接言词原则或禁止传闻证据规则等刑事诉讼基本规则方面的制度缺失，我国法律制度中关于证人证言对比被害人陈述之所谓技术性优势，只具有一种“五十步笑百步”的对比效应。兹就二者的制度差异叙述如下：

一、主体的不同与主体制度的差异

证人证言与被害人陈述虽然在绝大多数国家都是归属于广义上的同一证言范畴，但在目前我国法律将其分别独立分类的情况下，二者在陈述主体方面的不同是众所周知的，并因此而构成二者在证据种类上分野的一个标尺。在目前中国法律的语义中，作为证言主体的证人，是案件当事人以外知晓案件事实并接受公安司法机关调查的自然人，其合法权益在供证案件中并未遭受所控犯罪的直接侵害，亦被禁止在程序中担当其他职能或其他程序角色。被害人陈述之主体则是因遭受犯罪行为直接侵害而参加刑事诉讼程序，并就其所知晓的案件事实，特别是其本人遭受犯罪之侵害状况接受公安司法机关调查的自然人。与两大法系国家刑事诉讼理论及制度不同的是，当下之中国刑事诉讼，不仅承认被害人作为证据方法的程序功能，赋予其以类似于证人的独立程序法地位和证据法地位，而且还将被害人提升到程序主要参加者的法律地位，即承认其作为当事人的程序法律地位。因此，在目前之中国刑事诉讼中，被害人具有复数的程序担当功能和程序角色，这亦是其与证人证言主体之根本区别所在。就外延而言，作为证据方法的被害人陈述主体包括作为刑事诉讼主体(当事人)之被害人(公诉案件)、自诉人(自诉案件)、附带民事诉讼的原告人以及反诉成立的部分反诉人。

虽然我国证人制度并未承认两大法系所普遍承认的证人特免权，但在证人能力的判断上，仍然有基本之证人适格性规定。刑事诉讼法第48条第2款明确规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干

问题的解释》第57条进一步明确其操作程序：“对于证人能否辨别是非，能否正确表达，必要时可以进行审查或者鉴定。”在严格的修辞学意义上以及法律意义上，该条款之“不能辨别是非”、“不能正确表达”语义模糊，但仍然可以探求出其最大公约数乃在于证人的正常认识能力和表达能力。对此，有学者指出：“辨别是非和正确表达，就是指具有客观反映和认识案情，并将自己反映和认识的案情正确无误地向司法机关陈述的能力。” [3]尽管在实践中证人出庭制度名存实亡，但在理论层面，一旦控辩双方或者审判机关对于证人的“能否辨别是非、能否正确表达”提出合理的质疑，则依据最高人民法院的司法解释，当专门就其证人的适格性展开审查程序或鉴定程序。而被害人陈述之主体，并未有任何适格性问题。事实上立法者甚至因为疏忽而忘却了作为证言陈述者的被害人也有一个认识能力与表达能力的问题，更惶论权衡考虑其拒绝陈述之特权。尤为人深思的是，立法者在赋予被害人参加刑事诉讼的当事人地位时，并未对被害人作为证据方法的意义予以充分的程序对待，从而导致作为人证之一的被害人在证明过程中丧失其作为证据方法的本来面目，而以当事人的身份充任证言的陈述者、提供者。换言之，因为作为当事人的被害人并无任何主体适格性问题，所以作为证据方法的被害人也不存在主体适格性问题。这显然是逻辑上的混乱。事实上，即使作为当事人的被害人，也有一个诉讼行为能力的问题，在被害人心智障碍、精神疾病等丧失行为能力的情况下，也有一个法定代理人代为诉讼行为的问题，而不能完全采纳被害人本人的主张与意见。因此，作为证据方法的被害人，显然应当作出证据法上的主体适格性判断，否则其陈述无法取得证据法上的正当性和有效性，其真实性也难以得到保证。当然，实践中的司法人员是不会片面采纳一个认识能力、感知能力或自我控制能力严重不足的被害人之陈述，而会以证人资格审查性标准来衡量其陈述的适格性。虽然制定法并无规定，但亦不会有人提出异议，因为这显然就是波斯纳所谓的实践理性使然 [4]，它有着自然而然的合理性以及因此而来的合法性。

二、证明作用的不同

在本文前面探讨被害人陈述的特征时就已经指出，与证人证言不同，被害人陈述具有证明方向上的单向性与证明作用上的控诉性之特征。在几乎所有的案例中，被害人陈述都是由控方作为控诉证据直接提出，辩方几乎没有任何直接提出被害人陈述的动力与机会，何况辩方通常也尽量阻止被害人陈述的提出或者使