[法律风险管理] 企业法务合同起草技能详解

合同内容是各方签订合同的各项具体意思表示，是确定各方享有权利、履行义务和承担责任的依据。因此，精心做好准备并了解掌握了基本要求后，就要考虑该如何合理设计合同的具体内容。实务中，设计合同内容与起草或者制作合同往往是同步进行的，设计合同内容的过程，也是起草或者制作合同。基于此，下文对设计合同内容的阐述。

所谓基本条款，是指合同一般都会包括的条款。它是合同的核心条款，根据它就可以判断与确定合同的主体及各方基本的权利、义务与责任。

对合同的基本条款所要包括的内容，《合同法》第12条作出了明确规定。按照该条规定，合同的基本条款一般包括以下内容：

一是当事人的名称或者姓名和住所；

二是标的；

三是数量；

四是质量；

五是价款或者报酬；

六是履行期限、地点和方式；

七是违约责任；

八是解决争议的方法。

除了“当事人的名称或者姓名和住所”（即本章第二节“遵循基本要求”）系首部内容外，其余七项均系正文内容。

前述八项内容并非每个合同都必须具备，缺少了其中的一个或者几个内容，并不当然导致合同不成立或者不生效，而且各方既可以另行协商加以补充，也可以援引合同已有条款或者交易习惯来确定，如仍未能确定的，还可以适用《合同法》第62条的规定来确定。可如此一来，又会引来不必要的麻烦，耗费人力成本与时间成本，甚至还有可能会让公司遭受经济损失。

如果公司律师（企业法务）设计的合同内容因为缺少基本条款而引来不必要的麻烦，耗费了人力成本与时间成本，甚至还让公司遭受了经济损失，那么领导就有可能会认为公司律师不认真、没有责任心，甚至还有可能会质疑公司律师的能力与水平。这个负面看法将会对公司律师（企业法务）的职业发展与升职产生不利影响。基于此，借用电影《一个都不能少》的名字，公司律师（企业法务）对应当包括的基本条款，在设计上“一个都不能少”，要确保齐全。

正如前文所述，业务条款就是专职律师所称的商务条款。所谓业务条款，一般是指为实现合同目的而要约定的条款。它往往是对基本条款的进一步细化，比如在“质量”的基础上，对质量的验收标准与方法所作的约定，就属业务条款。

合同不是“空中楼阁”，而是建立在业务基础上的。所以合同肯定少不了业务条款。业务条款到底包括哪些内容呢？我觉得不同业务会有所不同，加之实务中业务种类繁多，所以在此无法一一列举。不过，要强调的是，公司律师（企业法务）毕竟不是业务方面的“专家”，况且又无暇紧跟业务的时代步伐，对业务的新情况新发展往往无法做到随时了解与掌握，所以就很难能准确而全面地设计业务条款。借用《武媚娘传奇》中的经典句子，“这天下的担子太沉，我根本就扛不起”，设计业务条款“这担子太沉”，公司律师（企业法务）“根本扛不起”，所以要审慎对待。

怎么办呢？不能因为业务条款问题而影响了设计合同内容。我的做法是区分情况，对于只涉及一般性、常见性业务知识的业务条款，且也熟知的，我会直接予以设计，并交由业务部门或者下属单位审核把关，但若涉及较为复杂或者较为专业性的业务条款，我不会擅自进行设计，而是要让业务部门或者下属单位罗列出合同所涉及业务条款的书面清单并签字。否则，一旦

有了风险事件，业务部门或者下属单位往往会把责任推给我，由此我就有可能会成为“替罪羊”。对于需要其他部门审核的，还要让业务部门或者下属单位提交其他部门去审核。

何谓特别条款？顾名思义，就是特别约定的条款。特别条款是围绕基本条款、业务条款而对有关内容所作的特别约定。

除了“各方基本情况”“提示语”，合同首部其他内容均属特别条款；除了“特别说明”，合同结尾其他内容均为特别条款。一般来说，合同正文会就以下内容作出特别约定：

一是各方的权利与义务；

二是各方的陈述与保证；

三是知识产权；

四是保密要求；

五是不可抗力；

六是合同的生效条件与期限；

七是合同的份数与保存；

八是法律适用（仅指涉外合同）。

当然，并不是所有合同正文都会包括前述特别条款，也不是所有合同正文只会包括前述特别条款，比如劳动合同还会有劳动

保障的特殊要求。所以合同具体包括哪些特别条款要视具体情况而定。

合同首部、结尾中的特别条款大多仅是在陈述有关情况或者事项，而正文中的特别条款大多会涉及权利、义务和责任。对陈述有关情况或者事项的特别条款，对方往往不会“在意”，所以无须商量，可对涉及权利、义务和责任的特别条款，虽然任职公司很爱，但是常常要与对方经过一番商量甚至是争论后才能定下来，所以设计这些特别条款，套用都市小说《商量着爱你》的名字，需要“商量着爱你”——特别条款，也就是需要通过双方协商才能确定。

所谓防范条款，简言之，是指针对风险的防范而设计的条款。防范条款大多是对违约责任条款的强化，但又不局限于违约责任条款，比如合同结尾的“特别说明”。因此，防范条款与违约责任条款既有联系又有区别，其所涉及的范围要大于违约责任条款。

除了合同首部的“提示语”和合同结尾的“特别说明”，其他防范条款均在合同正文中。“提示语”“特别说明”仅是有关情况或者事项的陈述，对方往往不会“在意”，所以无须商量。可对正文中的防范条款，比如对赌条款，虽然任职公司很爱（喜欢），但是在法律允许范围内往往限制了对方的权利、加大（重）了对方的义务与责任，所以常常会遭到对方的反对甚至是极力反对。

只有经过艰苦卓绝地协商、谈判，或者任职公司占据强势地位，才会让对方接受，因而借用1994年新加坡电视剧《勇者无惧》的片头曲《想说爱你不容易》的名字，公司律师往往会感慨：防范条款，即便不容易，也要力求使其到位。

由于公司律师（企业法务）往往不会直接与对方打交道，所以对防范条款要让业务部门或者下属单位先与对方进行协商、谈判。如业务部门或者下属单位不同意的，也要逐级向公司领导汇报，由公司领导拍板决定。

公司律师在防范条款上，一方面要考虑“对不对”，即是否合法；另一方面要考虑“行不行”，即是否具有可行性或者可操作性，切忌“纸上谈兵”。否则，防范条款将会因违法而无实际意义，或者因不具有可行性、可操作性而解决不了实际问题。

虽然《合同法》第2条强调合同各方的法律地位是“平等”的，但是在某种意义上这只是一种要追求的理想状态，实务中往往很难能实现。试想：一个净资产只有几十万元甚至是几万元的公司，怎能跟一个净资产上亿元的公司“平起平坐”。就如同国际上一样，天天在喊无论国家大小一律“平等”，但几乎没有一个国家能真正落到实处，最终大家靠的还是实力，实力强者便是强势方。