关于医生处方权法律属性的探讨

关于医生处方权法律属性的探讨

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【内容提要】目前对于医生处方权的法律属性尚未有统一的认识，本文从分析权利、权力的性质出发，结合医生处方权的取得、所指向的客体及其所处的基础法律关系性质的分析，认为医生处方权应属于私权利。

【关键词】医生处方权公权力私权利

[Abstract]there are opposing ideas about nature of prescription right in law circle. After analyzing meaning of public power and private right, the author probes into subject of prescription right, its object and nature of legal relationship between doctor and patient, then puts forward the opinion that prescription right is not public power but private right.

[Key words]prescription right; public power; private right

近年来，在医疗领域治理商业贿赂的过程中，普通医生开方提成行为是否构成受贿犯罪的问题成为焦点问题，进而涉及医生处方权的法律属性问题。只有在处方权得以准确定位的前提下，才能对其予以相应的有效的法律规制，为此有必要澄清对于处方权属性的认识。对于医生处方权的法律属性问题，目前在法学界尚存在争议，主要存在两种观点，一种认为处方权属于医院药品管理权的延伸，属于公权力的性质，另一种观点则认为属于私权利性质。

[1]除此之外，还有个别学者认为，医生处方权具有公权利和私权利的混合性质，应属于混合权利。[2]笔者认为，在我国，目前医院普遍存在“以药养医”、“医药一家”体制的情况下，医生虽然以其拥有的处方权在客观上参与了医院的药品管理，但处方权并不因此就具有了公权力的属性，医生处方权从权利的具体分类来看，它应属于私权利。下面拟从以下几方面阐述一己之见，并求教于方家。

1 处方及处方权的含义

根据国家卫生部制定的《处方管理办法》第二之规定，处方是指由注册的执业医师和执业助理医师（以下简称医师）在诊疗活动中为患者开具的、由取得药学专业技术职务任职资格的药学专业技术人员审核、调配、核对，并作为患者用药凭证的医疗文书。处方包括医疗机构病区用药医嘱单。以上为狭义的界定，在学界，对于处方的界定，还有更宽泛的定义，即除了以上内容还包括医师开具的各种辅助检查单据等。从方便论证出发，本文采用狭义的定义。

行使处方权是医师执业活动的重要内容之一。就处方权的涵义而言，一般认为，处方权有广义和狭义之分，广义的处方权不仅包括具有相应资质的医师开具处方的权利，还包括医师开具各种医疗检查的决定权等，狭义的处方权则是指具有法定资质曲医师开具处方的权利。[3]这里的具有相应资质是指取得国家统一承认的执业医师或执业助理医师资格，本文在狭义处方权的范畴内进行讨论。

2 关于公权力与权利的界定

在界定处方权的属性之前，我们有必要对于公权力、权利的界限作一番探讨，具体讨论两者在主体、形式、内容及运行等方面存在哪些不同。

众所周知，人类的社会生活由私人领域和公共领域构成。公权力存在于公共领域，对于它的具体表现形式，学界尚未形成统一认识．长期以来，鉴于国家在公共领域的绝对统治地位，很多学者把公权力仅仅限定为国家的专有权力，将其分为立法权、行政权、司法权、监

督权、军事权等。[4]随着时代的变迁，在世界各国，自由法治国家正在向社会法治国家转型，社会的自治力量逐渐凸现，公权力的概念和形式也在相应发生变化。正如有学者所云，公权力不再专属于国家，而被看作人类共同体组织以共同体的名义代表共同体做出某种行为的能力或力量，因人类共同体组织的不同的各种形式，公权力相应的可分为不同形式，主要分为国家公权力、社会公权力、国际公权力三种。其中，国家公权力的组织载体是各类国家机关，它具体表现为立法权、司法权、行政权等。社会公权力的组织载体是政府以外的各种社会组织，社会公权力是社会自治的表现。[5]也就是说，在现代社会，在传统的国家公权力之外，在人类公共生活领域，社会公权力正在发挥其不可替代的作用。社会公权力具体由履行社会公共事务管理、服务职能的社会组织、社会团体行使，主要体现为一种社会行政权力，具体表现为对于一些公共事务的直接管理或主动服务的权力。鉴于立法权、司法权、监督权、军事权并不属于本文探讨的范围，本文所探讨的公权力仅限于行政权，包括国家行政权、社会行政权两类。在现代国家，两者已成为公共行政的两翼，难分轩轾。无论是国家行政权力还是社会行政权力，其共同内涵体现为对于公共事务进行直接管理或主动为社会成员提供公共服务的权力。其主体或享有者是国家行政机关及其他特定的社会公共组织，其实质内容是管理公共行政事务和提供公共服务，其有别于其他公共权力的显著特征是具有直接性和主动性。[6]

权利既涉及人类生活的私人领域，也涉及公共生活领域。在一般情况下，其主体是所谓私人，即公民、法人或其他组织，权利被认为是由法律之力保障实现的自由。[7]在崇尚民主自由的现代社会，权利的疆域日臻扩大，它不限于私权利的范围即私人领域，还包括公权利、社会权所涉及的公共生活领域，相应地，权利分为公权利、社会权、私权利。对于完整意义上的权利而言，一项权利的成立与实现应具备以下要点：为了保障某种利益而提出对它的主张，同时凭借一定的资格并具备相应的权能，再者，权利人享有按个人利益去行使或放弃该项权利而不受外力干涉或胁迫的自由，总之，作为现代意义上的权利，利益、主张、资格、权能、自由五要素缺一不可。[8]一般认为，公权利是指人民基于公法关系请求公权力主体为一定行为或不为一定行为的权利。对于其具体分类，学界尚无统一认识。有学者认为，公权利具体包括两个层面的内容即作为原权利的公权利和作为救济权的公权利，前者包括平等权、自由权、经济权、受益权、参政权等，后者则是公法上的请求权。[9]还有学者则将公权利界定为公民的政治权利，体现为公民与国家之间的关系。主要包括：[10]无论是哪种学说，公权利都被认为是公法上的权利，即在人民与公权力主体之间的关系。私权利则是公民基于个人利益而享有或行使的权利，主要涉及私人生活领域。社会权又称生存权或受益权，它是指公民从社会获得基本生活条件的权利，主要包括经济权，受教育权和环境权三类。

3 医生处方权法律属性的具体分析

3．1 处方权是否属于公权力

对于这个问题的回答，根据上文对于公权力（行政权力）的分类，我们可以从以下两方面展开论述。

首先，探讨一下处方权是否属于国家行政权力?回答应该是否定的。其一，从处方权的行使主体来看，即使公立医院的医师也不属于国家机关工作人员，而是属于专业技术人员，无论公立医院还是私立医院均不具备行政机关的性质和职能，在一般情况下，并不代表国家机关或由法律法规授权或受委托行使行政公权力，当然，由法律明文规定的强制医疗的情形除外。其二，从处方权的实质内容来看，一般情况下，处方权的行使只是基于医疗服务合同，根据特定患者的病情开具处方，属于技术服务性质，况且在患者普遍被认为拥有自主决定选择权利的前提下，处方权也不具备国家行政权力所特有的单方性的管理、支配、主动性等特征。最后，从处方权的作用范围来看，它只限于纯粹的技术服务，显然难以将其归人国家行