2017合同法讲义(新版)

第一．合同的概述
1.合同的概念与特征
合同，指民事主体设立、变更、消灭民事权利义务关系的协议。

民事合同与行政合同的区别：1.民事合同以设立、变更、消灭民事权利义务为内容，行政合同内容则不然；2.民事合同的当事人为民事主体，民事主体法律地位平等；行政合同当事人中的一方必须是行政主体，行政合同当事人的法律地位不平等。

合同的特征：
1.合同是平等主体间所实施的民事法律行为；合同以发生一定民事后果为目的；3.合同是当事人间的合意；4.合同对当事人具有约束力。

所谓效果意思，指追求特定民事法律后果（即一定民事法律关系的发生、变更或消灭）的内心想法。

合同成立的条件：1.合同的当事人必须是两人或两人以上。

2.合同当事人互为意思表示。

3.合同当事人意思表示必须一致。

合同包括两种：一是，双方为谋不同利益而合意，所追求的目标相交叉，该合同又称为契约；二是，双方为谋共同利益而合意，所追求目标一致。

2.合同法律关系：
合同法律关系，又称合同关系，是依法成立生效合同所产生的法律后果。

该法律关系的三要素为合同的主体、合同的内容、合同的客体。

合同的主体是享有合同权利、承担合同义务的人；可以是自然人、法人、其他组织，其法律地位平等。

合同关系的内容为合同权利和合同义务。

合同权利是债权的一种，指合同权利人受领、请求合同义务人为特定给付的权利。

具有领受给付和请求给付的权利。

请求给付其职能是合同义务人不履行合同义务时的经济性权能。

请求给付的权能是诉
讼时效的客体。

合同权利具有受领力、保持力、请求力、处分力、保全力的效力。

处分合同权利的形式包括：让渡合同权利、在合同权利上设定负担、抛弃合同权利。

除法律规定、当事人约定、合同权利性质决定不能使合同权利转让外，合同权利均可能被处分。

保全债权的行为有两种：其一，通过行使债权达到保全债权的目的；其二，通过自力救济维护合同权利。

合同义务，是合同义务人为满足合同权利人的权利和实现合同权利人的意志而应为特定行为之约束。

合同义务有主给付义务、从给付义务、附随给付义务和不真正义务四种。

主给付义务，是决定合同性质、反应合同特征、确定合同种类的基本义务。

从给付义务，是为了辅助主给付义务、确保合同权利人的权利圆满实现而形成的给付义务。

附随义务，是合同没有约定、法律没有规定，在合同发展过程中依据诚实守信原则、合同性质、交易习惯形成的忠诚、协力、告知、维护、保密等义务。

不真正义务，是指不以民事责任的承担为后果，为一定行为或不为一定行为的约束。

附随义务的特点：1.非自始确定，随债之关系的发展而形成；2.具有普遍性，并非专属某一类合同之义务；3.依法的附随义务与对方的附随义务，以及一方的附随义务与对方的主给付义务不构成对价关系，因而不履行附随义务不适用双务合同履行之抗辩。

4.随访义务因不能事后履行而不能独立诉请履行。

附随义务有两种：1.维护合同当事人缔约利益、履行利益的附随义务；2.维护合同权利人固有利益的附随义务。

不真正义务的特点：1.属于一种法定义务；2.具有约束力，属于义务主体应为之行为，该行为包括作为和不作为；3.不履行该义务的，不承担民事责任，即不承担缔约过失责任、违约责任也不承担侵权责任；4.不履行义务的将给不履行义务的合同主体带来不利益。

合同客体，又称合同标的，是合同义务人的给付。

合同的标的物是指给付的对象，可以是物、权利、行为等。

合同的标的依合同当事人的意志决定。

合同的标的必须具备三个条件：1.合法性和社会安妥性；2.可确定性；3.可能性。

合同之债，即依法订立的合同是债的发生根据之一，合同关系是债的关系的一种。

债的相对性早在罗马法中就已被揭示。

罗马法“债务奴役制”。

债权与物权的区别：债权的实现依赖于债务人的特定给付，该给付表现为特定的作为或特定的不作为，物权的实现则需义务人抽象的不作为。

债是特定的权利人受领、请求特定的义务人为特定给付的法律关系。

债的相对性存有特例。

罗马法中的“利他契约”便是。

另外包括涉他契约、债的保全、债权物化权【主要形式表现为“买卖不破租赁”、“预估登记”制度】、债权的不可侵性【1853年，英国创立了第三人侵害债权的民事责任制度】。

3.合同的分类
要式合同，即合同必须具备法律所规定的或合同当事人所约定的形式。

不要式合同，即合同的形式可由当事人自由选择的。

区分两种合同的意义在于表明合同有效要件的不同。

租期在6个月以上的租赁合同必须采取书面形式。

主合同，即不依赖于其他合同而能独立存在的合同。

从合同，即以其他合同的存在为前提而成立的合同。

从合同具有从属性，依据主合同的发生而发生，变更而变更，消灭而消灭。

区别两种合同的意义在于明确从合同的效力具有从属性。

有偿合同，指当事人双方存在对价给付关系的合同。

无偿合同，指当事人双方无对价给付关系的合同。

【主要包括：一是单向给付的合同，如赠送合同；二是双向给付的合同。

】赠与合同、无息借款合同、无偿保管合同、无偿委托合同等，都属于无偿合同。

合同区分有偿、无偿的意义在：1.有偿合同当事人注意的程度较无偿合同但是人注意的程度为高。

2.限制民事行为能力人可作为无偿合同的一方当事人进行纯获利益的行为，而无须他人代理，也无须征得监护人同意。

3.在债权人撤销权的行使中，撤销有偿合同与撤销无偿合同的债权人撤销权的成立要件不同。

4.有偿合同是对待给付合同，适用对待给付规则。

诺成性合同，又称诺成合同，指只要双方意思表示一致即能成立的合同。

实践性合同，又称践成合同，指除意思表示一致以外还须实施实践行为后才能成立的合同。

区分两种合同的意义在于，表明着两种合同不同的成立或生效要件。

双务合同，即合同各方均负担义务，且各方的义务构成对价关系的。

义务的对价关系是一种典型的交换关系。

有偿合同与双务合同的不同：在有偿合同中，构成对价关系的是双方的给付行为，在双务合同中，构成对价关系的是双方的义务行为。

由于合同的义务是特定的给付行为，故此任何一种双务合同都是有偿合同。

但给付行为并不都是义务行为，故有偿合同并不都是双务合同。

单务合同，即合同的一方有义务而合同的另一方无义务的，或者合同的各方虽都有义务但各义务没有对价关系的。

区分双务合同与单务合同的意义在于：1.双务合同适用同时履行抗辩、顺序履行抗辩、不安抗辩的双务合同抗辩规则。

2.双务合同发生合同义务对待履行的其他效力。

束己合同，指不对外发生效力的合同。

涉他合同，指第三人为给付或以第三人受领给付为内容的合同。

【分利他合同与负担合同】
指定受益人的人身保险合同、指定受益人的信托合同属于利他合同。

利他合同与束己合同的根本区别在于，利他合同使第三人直接取得债权，而束己合同并无使第三人取得权利的约定。

利他合同的效力：1.受约人有义务按合同约定向受益人给付。

2.受益人享有对受约人的给付受领权和给付请求权。

3.约定人负有不得变更、撤销所设定之权利的义务。

负担合同，又称“由第三人为给付的合同”、“第三人给付合同”，指当事人约定由第三人向合同权利人为给付的合同。

负担合同的效力：1.第三人不受合同约定的限制；2.约定人无义务向相对人给付，单是第三人拒绝为给付的约定人应当承担民事责任。

3.约定人有权利向相对人为给付。

区分附合合同与非附合合同有助于考察意思表示的真实性。

对附合合同，法律往往对附合者提供特殊
的保护。

预约，指当事人约定将来订立某一合同的协议。

本约，即为履行预约合同而订立的合同。

预约的效力是依约订立本约。

具体解释如下：1.预约双方必须在预约规定的期限内进行本约内容的磋商。

2.预约双方必须按照预约的内容订立本约。

3.预约双方必须依诚实信用原则进行公平磋商。

区分预约与本约的意义在于明确这两张合同不同的缔约目的和效力。

一时合同，如买卖合同、赠与合同、借款合同。

继续合同，如供水、供电、供热合同。

区分两种合同的意义在于明确合同变更的效力。

一时合同的变更具有溯及力，继续合同的变更仅对未来发生效力。

实定合同，指以现实、确定的最终利益的给付为内容的合同。

射幸合同，指以不确定的最终利益的给付为内容的合同。

射幸合同与附条件合同不同，射幸合同的条件设在利益取得上，附条件合同的条件设在合同的生效上。

区分实定合同与射幸合同的意义在于明确合同最终给付利益是否确定。

第二．合同法的概述
1.合同法的概念与特征
合同法：是调整特定平等主体的自然人、法人、其他组织之间因合同的订立、履行、变更、转让、终止等行为所发生的财产性民事权利义务关系的法律规范的总和。

合同法有实质意义上的合同法和形式意义上的合同法。

实质意义上的合同法是调整因实施合同的订立、履行、变更、转让、终止等行为所发生民事法律关系的一切法律规定。

形式意义上的合同法，即合同法典。

合同法典是将所有的合同制度经高度概括、抽象进行体系化编撰后所形成的法律文件。

我国作为法典形式的《合同法》，于1999.3.15日颁布，同年10.1日实施。

合同法的特征：1.合同法是规范合同当事人行为的法律；2.合同法是调整平等主体之间动态财产关系的法律；3.合同法的规定基本属于任意性规范；4.合同法既调整民事合同关系又调整商事关系。

实施合同的行为包括合同的订立、变更、转让、履行、终止等行为。

合同法是以调整交易关系为核心的法律，合同法确立了“市场经济的核心交易规则”。

私法自治的核心内容是个人之间的权利义务关系之本个人意志。

私法自治的表现形式是义务自主。

所谓“民商事立法分立”，即在制定民法典的同时又制定商法典。

2.合同法的基本规则
合同法的基本原则，指效力贯穿合同法始终的根本原则。

合同法的基本原则是合同本质的反映，体现了合同订立和履行等行为的客观规律。

合同法的基本原则包括：合同主体平等原则、合同自由原则、合同公平原则、诚实守信原则、鼓励交易原则。

1. 合同主体平等原则。

合同法调整的对象是平等主体之间的财产关系，因而合同法的调整方法和原则必须以平等为中心。

2. 合同自由原则。

自由是平等的出发点和终极点。

合同自由理念可以追溯到罗马法“合意契约”。

契约自由是资产阶级民法三大原则之一。

合同自由的内容包括：1.缔约与否自由。

2.选择对象自由。

3.选择缔约方式自由。

4.决定合同内容自由。

5.确定违约责任自由。

6.确定解决争议方式自由。

强制缔约是指法律规定从事特殊行业的民事主体就相对人的订约提议负有承诺的义务。

3.合同公平原则。

即追求合同正义，要求合同当事人实现实质上的平等，排除形式平等掩盖下的实质上的不平等。

公平原则要求实质平等和合同正义，还表现为对合同内容的介入，禁止订立不公平合同。

4.诚实守信原则。

其所要维护的是两个平衡，即合同当事人利益的平衡、合同当事人利益与社会利益的平衡。

其原则滥觞于罗马法，发展于近代民法。

其功能包括直接规范功能和补救成文规定不足的功能。

其属于强行规定，合同当事人不得通过特约排除之。

5．鼓励交易原则。

主要包含以下几个方面：1.严格限定合同的无效；2.严格限制合同部生效；3.确立合同效力待定制度；4.严格区分合同成立与生效；5.提高缔约效率，促进合同成立【合同的成立经历要约与承诺两个过程】；6.尽可能认定合同有效；7.严格限制合同的解除；8.确立了可预见赔偿制度。

第三．合同的成立
1.合同成立的概念与条件。

合同成立，指缔约各方就特定民事权利义务关系的设立、变更、消灭协商一致达成协议的事实状态。

认定合同是否成立，属于认定一个事实有无发生，也即认定当事人是否实施过合同订立行为，是否形成协议。

合同成立条件包括：一般成立条件和特别成立条件。

一般成立条件包括：1.存在双方或多方合同当事人；2.各方当事人必须向他方作出能使合同成立的意思表示；3.数方当事人协商一致形成合意。

实践性合同的成立条件具备一般成立条件外还应实施实物的交付行为。

该实物的交付行为是实践性合同成立的特殊条件。

2.同的订立与合同成立时间、地点。

合同订立的方式分对话方式和非对话方式。

无论是哪种，合同订立一般均须经过要约与承诺两个过程。

要约，是一方希望和他方订立合同的意思表示。

要约包含意思表示的三要素即：效果意思【行为人追求一定民事法律关系发生、变更、消灭的内心想法】、表示意思【行为人作出的将内心想法表达于合同相对人的决定，亦决定表达效果意思的想法】、表示行为【表达效果意思的行为】。

要约成立要件：1.要约须由未来的合同当事人发出；2.要约须向未来的合同当事人发出；3.要约人须有订立合同的确定意思；4.要约须具备合同得以成立的必要条款【要约应具备合同的必要内容，包括法律规定、要约人意思确定以及合同性质决定的必要条款】。

要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。

寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告灯为要约邀请。

要约与要约邀请的区别：1.要约的效果意思是与他人设立合同关系，而要约邀请的目的是希望他人向自己发出要约；2.要约相对人同意要约的内容所作的表示，属于承诺，发生合同成立的后果；要约邀请的相对人同意要约邀请的内容所作出的表示，属于要约，无合同成立的后
果。

要约的效力：1.受要约人取得承诺的权利；2.要约人应受要约的约束，不得任意变更、撤回、撤销要约。

限制要约的变更、撤回、撤销，不仅是立法逻辑的必然，而且是平衡要约关系双方当事人利益的需要。

变更、撤回要约的通知须先于或同时与要约文件达到要约人之处。

要约的撤回，指要约人在作出要约后，于要约生效前使要约不发生效力的行为。

撤回要约必须符合一定的条件，条件的设定旨在防止受要约人因为要约的撤回而蒙受不测之损害。

除了受要约人在要约生效前或生效时明知或可知要约人已经作出邀约撤回之表示，否则要约不得撤回。

要约的撤回其条件为：1.要约已经发出；2.要约尚未发生效力；3.要约撤回通知必须先于或同时与要约到达受要约人；4.撤回通知必须以排除要约发生的效力为内容。

要约的撤回发生阻却要约生效的效果，使要约不发生效力。

要约的变更，指要约人于要约生效前变更要约内容的行为。

要约的撤销，指要约人在要约生效后消灭要约效力的行为。

要约的撤销条件为：1.要约必须到达受要约人处，尚未达到受要约人的，可以通过要约的撤回阻却要约的效力。

2.要约撤销的通知到达承诺人之初时，承诺尚未发出。

3.要约未规定承诺期限或者要约人表示要约不可撤销。

4.不存在受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作出了准备工作之情形。

要约撤销的效果是消灭要约的效力。

要约生效时间的确定应遵循两个原则：1.要约中确定生效时间的，要约自确定时间届至生效。

2.要约中未确定生效时间的，应以受要约人能够知晓要约内容时为生效时间。

要约效力的存续期间同时又是受要约人的承诺期间。

要约效力存续期间的规则为：1.以对话方式为要约的，除当事人另有约定外，要约自发出后未被即时承诺即消灭；2.以非对话方式为要约的，应按照要约内容和性质确定一个合理期间。

要约的消灭即要约效力的终止。

要约效力消灭的原因为：1.受要约人拒绝要约；2.要约被依法撤销；3.承诺期间届满受要约人未作出承诺的；4.受要约人对要约的内容作出实质性变更。

要约撤回与要约撤销的根本区别在于，要约撤销是要约生效后消灭其效力的行为，而要约邀请则属于要约效力发生前阻却其效力发生的行为。

承诺，是受要约人同意要约的意思表示。

承诺表示大单要约人，合同即告成立。

承诺的成立条件：1.承诺须由受要约人向要约人进行；2.承诺的内容须与要约的内容一致，并有成立合同的意思；3.承诺必须在承诺期限内进行并在承诺期限内到达对方；4.承诺应以通知的方式作出。

承诺迟到的，不发生承诺的效力，属于新要约。

承诺撤回，指承诺人在承诺生效前撤回其承诺，阻却承诺效力的行为。

承诺撤回的效力是已经作出的承诺不发生任何效力。

承诺的迟到，指承诺在承诺期限届满后达到要约人之处的客观情况。

承诺人已在适当时间发出承诺，单因传递等不归责于承诺人的原因而迟到的，要约人应将承诺迟到状况通知承诺人。

通知义务之成立，包含几个条件，即：1.承诺迟到；2.承诺未迟发而迟到；3.要约人知道，或应当知道承诺的迟到不是因承诺人迟发所致；4.要约人能发送迟到通知。

合同因合意而成立，合意以承诺未标志，承诺因达到而生效。

3.几种特殊的缔约方式
交叉要约：双方当事人就同一内容各自向对方发出书面要约的情形。

主要发生在非对话之间。

同时表示：双方当事人同时向对方发出以成立合同为目的的同一内容口头意思表示的。

主要发生在对话人之间，以对话方式进行。

以招标方式缔约，须经过三个阶段，即招标、投标、定标。

招标是一种要约邀请，只须表明一定的缔约标准和条件；投标是订立合同的意思表示，属于要约，具备缔约的详尽内容；定标是订立合同的意思表示，属于承诺。

以拍卖方式缔约。

拍卖是以公开竞价的方式将特定物品或财产权利转让给最高价者的买卖方式。

应遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。

拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布。

以格式条款方式缔约。

格式条件的特征：1.格式条款由合同一方当事人预先拟定并提供；对合同的内容无磋商余地。

合同格式条款的确立对于鼓励交易、助长流通具有积极意义。

格式条款的法律规则：1.缔约中的限制。

2.合同内容的限制。

3.合同解释的限制【包括社会统筹解释规则和不利解释规则】。

4.条款采用的限制。

以悬赏广告方式缔约。

悬赏广告是民事主体以广告的形式向不特定之人所作出的，对于依照广告内容实施一定行为或完成一定工作的人给付报酬的行为。

悬赏广告的成立条件：1.悬赏广告必须依广告方法向非特定人为意思表示；2.悬赏广告以要求他人完成一定行为和对完成行为的人支付报酬为内容；
3.悬赏广告中具有完成指定行为是报酬给付义务发生的前提的内容。

悬赏广告撤销是广告人以与悬赏广告相同或者以比悬赏广告更具传播力的方式所作的消灭悬赏广告效力的意思表示。

悬赏广告被定性为合同之要约。

悬赏广告撤销的原则：1.悬赏广告的撤销应在指定行为完成以前进行；2.悬赏广告内容中明确表示不撤销的，该广告不能撤销；3.广告人在广告内容中明确限定指定行为完成时间的，该悬赏广告不能撤销。

悬赏广告的撤销行为必须能为相对人所知晓、理解。

悬赏广告的撤销发生要约效力消灭的后果。

悬赏广告的效力的含义包括：1.指广告发布后、指定行为完成前的效力；2.指定行为完成后的效力，即合同的效力。

优等悬赏广告是指在数个独立完成广告指定行为的人中，评选出优等者给予报酬的悬赏广告。

其特点是：1.广告中有优等评比内容；2.广告中确定应募期间。

优等悬赏广告报酬请求权效力的发生必须经历一定的程序，其条件是：1.行为人应当将应募意思告知广告人；2.广告人应当进行优等评定。

4.缔约中的义务和缔约过失责任
缔约各方当事人应当履行忠诚、协力、告知、保密、保护、照顾义务。

缔约过失，指当事人于缔约之际未尽必要的注意义务或缺乏诚信使合同不成立、无效、被撤销，或未尽其他必要的关照义务，从而造成他方蒙受财产损失或人身损害的行为。

缔约过失行为包括：1.假借订立合同进行恶意磋商；2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3.其他违背诚实信用原则的行为。

其他违背诚实信用原则的行为主要包括：1。

依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合
同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请标准或者申请登记的行为。

2.一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危与他人订立合同。

3.缔约之际，一方因过错致合同不能成立。

4因一方缔约过错致合同履行不能。

5.合同因一方的过错而导致无效。

6.缔约中的无权代理行为。

7.因实施显示公平的行为致合同被撤销。

8.一方在缔约过错中未尽保护义务而侵害他方权益。

缔约过失责任，指缔约人因违反缔约中的义务致他方损失而应进行赔偿的民事责任。

确立这一制度的目的在于维护缔约安全、缔约秩序，保障缔约当事人的权益。

缔约过失责任之构成应当具备的条件：1.缔约人在于缔约之际未善尽必要注意之义务；2.缔约相对人蒙受财产损失；3.未尽缔约之际的义务与损害后果有因果关系；4.不履行先和他义务的一方主观上有过错，包括不履行义务的故意和过失。

缔约过失责任的内容包括：赔偿损失和解除合同。

因缔约过失导致缔约相对方损失属于信赖利益的损失，包括所受损害和所失利益。

实践中因缔约过失所造成的损失主要主要表现在：1.合同因不成立、无效、被撤销所造成的损失；2.缔约过错行为虽未影响合同的成立与生效，但扔造成相对人损失；3.缔约中未对缔约相对人尽保护责任而造成相对人损失。

上诉过失造成的损失，应由缔约过错方承担赔偿责任。

在缔约过错中，因一方违背诚实信用原则不告知缔约相对人相关事实的，即便合同业己成立、生效，合同的相对方也有权解除合同。

第四．合同的内容与形式
1.合同的内容
合同的内容，指合同当事人协商一致的合同条款。

合同应具备哪些条款取决于法律的规定、合同性质的决定以及合同当事人的约定。

合同条款可分为绝对必要条款、相对必要条款和任意条款。

绝对必要条款，指合同必须具备的，如果不具备则合同不能成立的条款。

相对必要条款，指合同必须具备的，不具备则依习惯或者依法推定成立的条款。