剖析现行外资立法中的缺陷及发展方向

剖析现行外资立法中的缺陷及发展方向必须指出，我国目前的外资立法与TRIMs之间尚存在较大的差距，表现在：一方面，外商投资企业仍享有许多"超国民"待遇。例如，就所得税而言，内资企业所得税税率现改为33%，表面上与外商投资企业的所有税税率持平，但按照《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定，外商投资企业的所有税税率按照设置地区(如经济特区、经济技术开发区、高新技术产业开发区等)、企业性质(如生产性企业)和所属行业(如基础设施或第一产业等)的不同，能够减按24%或15%甚至更低的税率征收。同时，它们还能够享有"免二减三"(即从获利年度起，第一、第二年免征所得税，第三、第四、第五年减半征收所得税)的待遇，事实上际税负仍比内资企业低专门多。就企业的生产经营自主权而言，尽管通过了种种转换机制的努力，内资企业的经营自主权仍难以落实;而外商投资企业一开始就有比较广泛和充分的生产、采购、销售、人事、资金、物资等各方面的自主经营治理权，专门优厚的是，它们能够享有一样内资企业难以希望的进出口经营权。与此同时，外商投资企业在关税等方面还享有比较优待的待遇。例如按照19 83年颁布的《中外合资经营企业法实施条例》，合营企业进口四类物资免征关税和工商统一税(后分解为增值税、消费税和营业税)，合营企业生产的出口产品，一样免征工商统一税。《外资企业法实施细则》亦有类似的税收优待规定。此外按照《国务院关于鼓舞外商投资的规定》和《中外合资经营企业法实施条例》等法规，我国对外商投资设置的进口替代项目与以产顶进项目还可享受专门优待待遇。另一方面，外商投资企业在享受种种优待的同时，又受到较多限制，居于"次国民"地位，例如当地成份要求方面，我国有关法律虽没有明确的"当地成份要求"条款，但有关法律却有外商投资企业所需的设备、原材料、燃料、配套件等物资，应当尽先在中国购买的规定，如《外资企业法》第15条及《中外合资经营企业法》第9条及事实上施条例第57条即是。在审批外资项目时，我国各级政府往往也有规定，要求购买一定数量的国内产品作为生产投入，并以此作为获得批准或享受优待的先决条件。例如我国在审批外商投资汽车项目时，就把国产化程度作为要件之一。还有的文件则以国产化率高低作为适用差不税率的要紧依据，

对不按期实现国产化打算的企业征收高税率。在国家批准的建设期内，对按合同规定国产化打算进度进口散件组装轿车时，关税可适当调减，对不按期实现国产化打算的，则适用高税率。同时，合资企业向国内用户收取的外汇必须与合同中的规定的国产化打算相一致，进口散件总量严格操纵在合同规定的规范内。此外，在实际工作中，有关部门也把国产化程度高作为一种实绩予以确信和鼓舞，如在考核外商投资企业是否产品出口型或技术先进型企业时，就把国产化程度列为逐年考核的依据之一。

五、关于我国外资法体系的摸索与建议

(一)国外外资法模式与借鉴意义

综观世界各国的外资法，其差不多的法律表现形式要紧有三种，具体的反映为三个层面上的不同法律形式：

第一，统一的外资法典或外资差不多法形式。法典或差不多法，是该法律部门的主体与核心部分，它全面系统地规定本国有关外国投资的概念、差不多形式、法律原则、爱护范畴、方法以及共同法律咨询题的调整等等，在国内具有普遍的法律效力，关于所涉及的外资领域都适用。

第二，特定外资领域内的专门法律或专门法规、法令形式。按照各特定领域的性质，这种形式通常包括：特定地区的法律、法令，如有关经济特区，沿海开放都市等的专门法律、法规;特定外资行业、部分的法律、法令，如石油法、矿业法等;特定利用外资形式的法律、法令，如合营企业法、合作企业法等。这类法律形式的要紧特点在于，它们仅适用于特定的领域范畴之内，而不具有普遍的法律适用性。

第三，单纯的外资法律条款形式。这类形式是指各种规定在宪法以及其他有关法律部门之中的外资法律条款，如规定于国内民商法、公司法、税法、外汇法等部门法中的有关外资法律条款。

就目前世界各国的外资法而言，其体系结构确实是上述三个层面立法形式的不同组合，大致可分为三种差不多模式：

1、兼具三个层面外资法形式的体系模式。具体结构和特点表现为，以宪法性外资规范为依据和指导，制订集中系统的外资法典或外资差不多法，以此作为调整外国投资关系的差不多法律;同时辅之以特定领域的专门

法律、法规，将差不多法律所确立的外资制度特定化、具体化。在此基础上，再以其他有关法律部门的可适用于外国投资的法律规范加以补充，既求得对外资关系全方位的法律调整，防止疏漏;又加大了外资法与国内其他法律部门、法律制度的衔接、和谐和统一，从而形成一个从一样到专门，由点及面、纵横兼顾的外资法体系结构。目前世界上许多国家的外资法都采纳这一体系结构模式，其中又多为进展中国家。例如阿根廷1977年修订的《外国投资法》，对有关外国投资法律关系作了较为系统的规定。此外，国内其他法律，如民法、公司法、矿业法、石油法、劳动法等，也对外国投资关系适用。采纳这一立法体系的国家还有加拿大、澳大利亚、智利、叙利亚、埃及、沙特阿拉伯、印度尼西亚等国。

2、包含上述第二、第三两个层面的外资法形式的体系模式。采纳这种模式的国家没有制订统一的外资法典或外国投资法，而是通过制订一个或几个关于外国投资的特定领域内的专门法律或专门法规、法令，再辅之适用其它有关法律，对外资关系进行调整。在这些国家里，除有专门法律、法令或条款所规定的外资投资关系应适用专门的外资法律之外，其他有关咨询题的处理均适用国内法的规定。与第一种模式相比，这种体系结构的最大特点确实是缺少一个作为部门法统领地位的差不多法。采纳这一立法体系的，要紧是前苏联及东欧一些社会主义国家。例如罗马尼亚1979年制订的《关于建立外资参与的合营企业的法令》、《建立和组织合资公司法》;保加利亚1980年的《合营企业法》、1989年的《境内外公司与混合公司经济活动法》;捷克斯洛伐克1989年的《外资参股企业法》;南斯拉夫19 86年修订的《外国人向南斯拉夫联合劳动组织投资法》等。

3、仅含上述第三个层面外资法形式的体系模式。这种外资法的结构十分简单，既没有关于外国投资的差不多法律，也没有专门外资领域中适用的专门法规，关于外国投资关系和活动的调整，差不多上通过一样国内法律、法规来解决的。在这些国家里，外国投资者与其本国国民享受同等待遇。对外国投资活动没有专门的爱护与限制制度，其经济政策所标榜和强调的要紧是爱护"平等竞争"与保证"资本的自由流淌"。采纳这种模式的要紧是一些发达国家，其典型代表是美国。美国至今没有制订一部正式的