国际私法考试复习资料 (1)

国际私法考试复习资料

1 国际私法的定义：国际私法是综合适用直接规范和间接规范调整平等主体之间的国际民商事法律关系和民商事法律冲突，集外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序规范与国际商事仲裁规范于一体的独立法律部门。

2 冲突规范概念：冲突规范是由国内法和国际条约规定的，指出某种涉外民商事关系应当适用何国法律来调整的规范，因此，冲突规范也被称为法律适用规范或法律选择规范。

3 冲突规范的的运用

重点掌握：反致（renvoi）是冲突规范适用过程中产生的一个法律问题，亦是限制外国法适用的手段。通常说来，反致存在广义和狭义之分，一般意义上的反致是指广义的反致，是一个总括性的概念，包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说等。

识别：国际私法上的识别是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应当适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。

其他：连结点：在冲突规范的“系属”中，把特定的民商事法律关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，在国际私法的术语中被称为“连结点”（point of contact）或连结因素（connecting factor），亦有人称之为连结根据（connecting ground）。冲突规范的“系属”就是由连结点加上其导向的法律所组成的。

系属（attribution）是指规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。

范围（category），又称为连结对象（object of connection）、起作用的事实（operative facts）或问题的分类（classification of issue）等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或要处理的法律问题，通过冲突规范的范围可以确定该规范用于解决哪一类民商事法律关系。

如“侵权行为适用侵权行为地法”这条冲突规范中，系属是“侵权行为地法”范围是“侵权行为”连

4 我国涉外民商事法律适用中关于权利能力和行为能力的法律适用

第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

第十二条第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

第十三条重点掌握例外：自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。

重点掌握例外：法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。

5 时效法律适用一般原则：适用基础法律关系的准据法。我国为大陆法系，将其视作实体法问题，如合同适用合同准据法。

中国有关时效的法律适用第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

6 物权法律适用的基本原则——物之所在地法

对于物权的法律冲突，无论是动产物权的法律冲突还是不动产物权的法律冲突，世界各国一般主张适用物之所在地原则加以解决。

我国涉外物权法律关系的适用（需要掌握）

不动产物权，适用不动产所在地法律。

重点掌握例外情况：第三十八条当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。

船舶的所有权和抵押权都适用，船旗国法律。

民用航空器的所有权适用国籍登记地法。

7 简答题：涉外合同法律适用的原则？

一、当事人意思自治原则

当事人意思自治原则（autonomy of parties），又称为主观说或意向论（intent theory），是指合同当事人可以通过双方的协议自由选择支配合同关系的准据法。该原则认为，既然当事人可以依据“契约自由”创设他们之间的权利义务关系，那么当然有权决定选择指导该协议的准据法。

（一）当事人意思自治原则的具体应用

1. 当事人选择法律的时间

2. 当事人选择法律的范围

3. 当事人选择法律的方式

4. 关于强制性规定的问题

（二）当事人意思自治原则的限制

1. 雇佣合同

2. 消费合同

3. 不动产合同

二、客观标志说

与意思自治原则相反，客观标志说主张法院依照“场所支配行为”原则以与合同最适合的某一客观标志为依据，确定合同的准据法。

（一）确定合同准据法的客观标志

（二）客观标志说确定合同准据法的基本方法

三、最密切联系原则

最密切联系原则（the doctrine of the most significant relationship）是指在当事人没有选择应适用的法律或者选择无效的情形下，由法院在与该合同关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系、利害关系最密切的国家的法律予以适用。

（一）特征性履行方法

（二）合同要素分析法

四、合同自体法说

合同自体法说（theory of proper law of contract）是19世纪由英国法官发展起来的一种主张。从合同自体法的历史演进来看，英国的合同主体法说受到17世纪荷兰法学家胡伯的影响，经历了以当事人意思自治为主的主观论时期、以强调最密切联系原则为特征的客观论时期，以及以当事人意思自治原则为主、以最密切联系原则为辅的现代论时期。

五、关于我国涉外合同法律适用的探讨

我国国际私法学界的主流观点认为，为与国际上的普遍作法一致，保持当事人意思自治原则作为涉外合同准据法的主要原则是可取的。

对于当事人没有选择法律的情形，学界的倾向性观点是适用与合同有最密切联系的法律。

出于公共秩序等多方面的考量，对于在我国境内履行的一些合同，则应保留只能适用中国法律的规定。适用顺序：国际条约→当事人意思自治→最密切联系原则→国际惯例

重点掌握例外情况：与外资有关的→适用我国法

消费合同第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

劳务合同第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

我国涉外合同法律适用：意思自治原则

第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

还有三种例外：外资合同，劳务合同，消费合同

8 我国关于涉外侵权行为法律适用的规定

第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

第四十七条不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。

9 我国关于涉外结婚的法律规定

第二十一条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

第二十二条结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。

10我国有关夫妻关系的法律规定

第二十三条夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。