外资并购安全审查制度若干思考

外资并购安全审查制度的若干思考

摘要:本文以国际投资自由化的趋势为背景，对我国的外资并购安全审查制度进行思考，参照美国外资并购国家安全审查制度的相关做法，找到其适用于我国的合理之处，在此基础上为我国外资并购安全审查制度的完善提出自己的建议。

关键词：投资自由化；外资并购；安全审查

一、建立外资并购安全审查制度的必要性

在经济全球化的背景下，生产要素以市场为导向，在全世界范围内进行优化配置，国际投资快速发展，跨国并购现象不断出现，一方面有利于提升企业的竞争力，促进经济的发展，另一方面由于跨国并购的出现，并购企业进入东道国领域，可能形成垄断，从而威胁东道国的国家安全。我国虽然于2002年开始逐步加强外资并购专门立法，但直到2011年《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（以下简称《规定》）出台后，我国外资并购安全审查制度才正式确立。我国的外资并购处于初步发展阶段，在安全审查方面的规定过于原则，缺乏操作性。因此，我国有必要建立专门的外资并购安全审查制度，从而有效的规范外资并购行为，更好的维护我国的国家利益。

二、我国外资并购安全审查制度存在的不足

我国外资并购国家安全审查制度处于初级阶段，发展不完善，存在许多方面的不足。

（一）法律制度上的缺陷

我国关于外资并购安全审查在法律制度上的缺陷主要表现为三

个方面：第一，没有一部能够统率外资并购相关法律规范的基本法；第二，除了《反垄断法》是国家立法机关颁布的外，我国关于外资并购国家安全审查的立法以部门规章、行政,法规为主，立法层次低；第三，政策不确定性大，缺乏稳定性。

（二）对”国家安全”概念使用混乱

国家安全①的概念和具体标准是外资并购安全审查制度中的重

要内容，在很大程度上决定了外资并购安全审查的提起及审查的范围。国家安全有狭义和广义之分。狭义的国家安全指的是国家的国防安全，广义的国家安全还包括国家的经济安全、文化安全等各个方面。我国之前的外资并购立法关于国家安全的使用较为混乱，如在《反垄断法》中使用的是”国家安全”的概念，而在《规定》中则使用”国家经济安全”的概念，这样的规定不利于外资并购安全审查制度的提起。

（三）对外资并购”控制”标准的规定过于宽松

“控制”标准是指股权控制和实际控制标准，前者是指并购后持有被并购企业百分之五十以上的股权；后者是指虽然没有取得被并购企业百分之五十以上的股权，但是能够影响股东会或者董事会的决议。就股权控制标准来讲，我国规定的外国投资者及其控制的母公司、控股子公司或其他外国投资在被并购境内企业中所持有的股权总额比例在百分之五十以上时，才需要进行安全审查。这样的规定，实质上是把关键企业被外资并购的风险严重程度等同于一般性

的境内企业被外资并购的风险严重程度，其标准过于宽松，不利于对关键企业的保护；就实际控制标准来讲，《国务院关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称《通知》）对实际控制标准的规定相对较为明确，且范围相对狭窄，将对我国相关部门实施安全审查构成不必要的限制，不利于保护我国的国家安全。

（四）在审查对象方面的规定不完善

我国外资并购国家安全审查的审查对象为”外国投资者对境内

企业的并购”，其中，外国投资者还应该包括外商投资企业。《通知》中未对外国投资者的认定标准加以明确。根据我国参加的双边投资协定的规定，对外国自然人投资者的认定采取的是住所地和国籍的复合标准②，这样就导致外国自然人投资者可以通过加入我国国籍或者在我国长期居住的方式来逃避我国对其并购交易的审查

与规制。在无形中缩小了国家安全审查的范围，不利于保护我国的国家安全。

（五）安全审查申请主体的范围较窄

外国投资者根据其所投资领域以及投资目标所在国的法律规定，主动提出安全审查申报，这是进行安全审查申报的规定的普遍规则。我国采用此规则。除此之外，我国还规定被动申请。被动申请包括两种情况：地方商务主管部门在受理并购交易申请时，如发现外国投资者应当进行国家安全审查申报而没有申报的，应暂停办理，并书面要求外国投资者向商务部提交并购安全审查申请。同时，

将有关情况报商务部和当外国投资者没有主动申报涉嫌严重影响国家安全的并购交易，地方商务主管部门也没有书面要求外国投资者进行申报时，国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业可以向商务部提出安全审查的建议，同时，应提交基本情况说明。从上述描述可以看出我国规定的提起安全审查的主体有外国投资者和第三方。但是对于在并购交易为中外多个投资者共同并购的情况下，参与并购的中国投资者是否可以申请安全审查和我国没有将被并购企业纳入申请主体的范围两方面没有做出规定。这就缩小了申请主体的范围，不利于安全审查程序的启动。

（六）缺乏监督程序

我国在外资并购国家安全审查方面缺乏监督机制，除了在特别审查阶段规定出现”重大分歧”的情况下，报请国务院决定这一权力制约程序外，对联席会议没有其他的监督机制，从而赋予了联席会议广泛的自由裁量权，容易导致安全审查的不透明，一方面容易产生腐败，另一方面不利于对外国投资者合法权利的保护。

三、我国外资并购安全审查制度的完善

针对上述缺陷，分别从以下几个方面进行完善：

（一）完善相关立法

从国家立法的高度上看，我国目前对外资并购的国家安全审查主要规定在《反垄断法》中。但是依据《反垄断法》提起的反垄断审查和国家安全审查性质不同，因此应该参考美国《外国投资与国家安全法》，由全国人大制定一部统一的《外商投资法》，作为外资并

购的基本法，协调各部门法和行政法规等，并且将国家安全审查放入《外商投资法》中，自成一章，从而为外资并购国家安全审查提供高位阶的法律依据，有效的解决各部门法之间的冲突。

（二）统一”国家安全”术语

应该采用”国家安全”术语，避免使用”国家经济安全”术语，以免造成使用混乱。国家安全是一个不确定的概念，从美国和我国的实践来看，国家安全包括国家的国防安全和重要领域的经济安全，而不是所有领域的经济安全。如果采用国家经济安全的术语，就把国家安全限定为国家的经济安全，当外资并购涉及国家的国防安全时，采用国家经济安全术语则不能提起安全审查程序。另外，国家的经济安全术语把国家安全认定为所有领域的经济安全，容易造成国家安全的政治化，使得进行外资并购安全审查时，可能基于政治需要而任意启动安全审查程序，不利于对并购者利益的保护。因此，”以国家安全为审查标准，在很大程度上排除了将外资并购安全审查泛政治化的风险。”③为了在最大程度上保护国家安全，可以借鉴美国做法，不对国家安全做明确的定义，而是列举安全审查时应该考量的因素，并根据国际形势随时进行调整，这样可以防止因新情况的出现而无法对危害国家安全的外资并购进行安全审查的现象出现。另外，为了防范外国政府对本国安全进行威胁，我国应借鉴美国的做法，对由外国政府控制或者代表外国政府利益的实体为并购方时，审查机关可以无需任何理由直接进行安全审查。（三）严格外资并购控制标准