第23章 债的保全和担保

第二十三章债的保全和担保
债务人的财产
代位权
确保债的保全
实现流程撤销权
人保（保证）
担保金保（定金）——定金罚则
物保：抵押、质押、留置
第一节债的保全
债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。

一、代位权
（一）含义：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

1.代位权的行使范围以债权人的债权为限。

债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

2.“对债权人造成损害”，指债务人不履行到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次
债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

3.次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担
举证责任。

（二）构成要件
①债权人对债务人的债权合法、有效（不能超过诉讼时效）、到期。

②债务人对次债务人的债权合法、有效、到期。

③债务人怠于行使对次债务人的债权，并因此损害债权人的债权
④债务人对次债务人的债权不具有专属性。

专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

（三）代位权的行使
1．行使方式：只能由债权人“以自己的名义”向人民法院提起代位诉讼的方式行使。

①管辖法院为被告住所地人民法院。

②诉讼当事人的结构为：（a）原告：债权人。

（b）被告：次债务人。

（c）无独立请求权的第三人：债务人（注意：法院“可以”追加而不是“应当”追加债务人为第三人）。

2．代位权的行使范围。

债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。

3．次债务人可行使三种抗辩：①代位权欠缺成立要件的抗辩；②次债务人对债务人的抗辩；
③债务人对债权人的抗辩。

经审查抗辩成立的，人民法院应当“裁定”驳回债权人的起诉。

（四）代位权行使的法律效果
1．实体法上的效果。

债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的
债权债务关系即予消灭。

2．诉讼法上的效果。

债权人胜诉的：
①诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付（《合同法解释（一）》第19条）
②其他必要费用（律师费用、差旅费等），由债务人负担（《合同法》第73条）
【例】甲对乙享有2006年8月10日到期的六万元债权，到期后乙无力清偿。

乙对丙享有五万元债权，清偿期已届满七个月，但乙未对丙采取法律措施。

乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求权。

后乙去世，无其它遗产，遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。

对此，下列哪些选项是正确的？
A．甲可向法院请求撤销乙的遗赠
B．在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿
C．在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿
D．如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付
二、债权人撤销权
（一）含义：债务人减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。

（二）构成要件
①债权人的债权合法、有效（注意：无须到期）。

②债务人负担债务之后，实施了法律规定的损害债权人的债权的行为（放弃其到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产、协议损害其他债权人利益、放弃其未到期的债权、放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期）。

③若债务人的行为为有偿，需要受益人或受让人具有恶意。

（三）撤销权的行使
1．撤销权的行使方式。

撤销权只能由债权人“以自己的名义”向人民法院提起撤销之诉的方式行使。

①管辖法院为被告住所地人民法院。

②诉讼当事人的结构为：（a）原告：债权人。

（b）被告：债务人。

（c）无独立请求权的第三人：受益人或受让人（注意，法院“可以”追加而不是“应当”追加受益人或者受让人为无独立请求权的第三人）。

2．撤销权的行使范围：以债权人的债权数额为限。

3．撤销权行使的除斥期间：1年，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起开始计算。

但是，自债务人的行为发生之日起满5年，债权人没有行使撤销权的，撤销权消灭。

（四）撤销权行使的法律效果
1．实体法上的效果
①自人民法院依法撤销债务人的处分行为之日起，债务人的行为自始无效。

②受益人应返还自债务人处受领的财产。

③受益人向债务人支付对价的，对债务人享有不当得利返还请求权。

④行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所受利益，并有义务将所受利益加入债务人的一般财产，作为全体一般债权人的责任财产（无优先受偿权）。

2．诉讼法上的效果。

债权人行使撤销权所支出的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

【例】甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。

后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。

甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，
被乙发现。

下列说法哪些是正确的？
A．乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同
B．如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权C．如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人
D．如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担
第二节债的担保
一、债的担保
是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。

二、债的担保的形式
人的担保：主债务人以外的第三人的担保（保证担保）。

物的担保：债务人或第三人提供的担保。

三、保证
（一）含义及特征：
1、含义：指保证人（第三人）和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人按约定履行债务或承担责任。

2、特征：
①从属性:保证合同以主合同成立为前提，保证范围不得大于主合同债务范围，主合同消灭或转让的，原则上保证合同一并消灭和转让；
②相对独立性：保证人的保证债务不是主债务的一部分，而是独立于主债务的单独债务。

主债务人与债权人之间的诉讼判决，效力不及于保证人；保证人的抗辩权债务人不得享有。

③补偿性或连带性：一般保证的保证人所承担的保证责任具有补偿性，连带责任保证的保证人承担连带责任。

（二）保证合同
1．概念：保证合同，指保证人与债权人约定在债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。

2、特点：
①保证合同双方是债权人与保证人。

②保证人为债务人以外的第三人。

③保证人以其一般责任财产为债权人提供担保。

故：与担保物权不同，债权人对保证人的财产不享有优先受偿权。

④保证合同为从合同，具有从属性。

⑤保证合同是有名、单务、无偿、要式、诺成合同。

2．保证合同成立方式：
①书面保证合同。

②主合同定有保证条款，保证人在主合同上签字或盖章的。

③主合同虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的（所谓以保证人身份签名，就是：“保证人：某某某”）
④第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。

【例】甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自
作出以下表示，其中哪些构成保证？
A．丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”
B．丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”
C．戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”
D．己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人的某处私房抵债”
（三）保证方式
1．一般保证
（1）概念：一般保证，指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。

◆注意：一般保证必须明确约定。

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连
带责任保证承担保证责任。

（2）一般保证人享有先诉抗辩权。

保证人不与债务人承担连带责任，仅承担补充责任。

若债权人未就债务人的财产强制执行无效果，保证人有权拒绝承担保证责任。

◆一般保证人于下列四种情形不享有先诉抗辩权（即：一般保证转化为连带责任保证）：
①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。

②债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

③人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。

④保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃前款规定的权利的。

【例】出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？
A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产
B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅
C.债务人被宣告破产，中止执行程序的
D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权
2．连带共同保证
（1）连带共同保证的成立方式：①明确约定保证人承担连带责任。

②未约定保证份额。

（2）连带共同保证的效力
①债务人不履行到期债务时，保证人应对债权人承担连带责任。

◆须注意：a.保证人之间关于内部份额的约定不具有对抗债权人的效力，仅对保证人之间
的分摊请求权具有效力。

b.共同保证人关于内部分摊份额的约定无须债权人同意即可生效，只是不能对抗债权人。

②保证人的追偿权具有顺序性：连带共同保证人承担保证责任后，应先向债务人追偿；向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。

没有约定的，平均分担。

【例】甲向乙借款100万元，丙、丁、戊为保证人，但均未约定保证方式及其承担保证责任的份额。

甲到期不能还款，丙经乙请求承担了100万元的保证责任，丙承担保证责任后，对甲行使追偿权仅获得40万元，其余部分甲无力清偿。

丙应如何实现自己的权利？丙、丁、戊各自承担20万元。

3．连带责任保证
（1）连带责任保证，指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。

（2）连带责任保证人不享有先诉抗辩权，债务人不履行到期债务，债权人即有权请求保证人承担保证责任。

◆连带责任保证的成立方式：
①明确约定为连带责任保证；
②没有约定保证方式或者约定不明确的，推定保证人承担连带责任保证。

4．保证人的诉讼主体地位
①债权人仅起诉债务人的，无论保证方式，法院可以只列债务人为被告。

②债权人一并起诉债务人与保证人的，无论保证方式，法院可以列债务人与保证人为共同被告。

③债权人仅起诉保证人的，若为一般保证，法院应当追加债务人为共同被告；若为连带责任保证，法院可以不追加债务人为共同被告。

◆须注意：涉及一般保证的诉讼，若法院将保证人与债务人列为共同被告，法院须以如下
方式保证保证人的先诉抗辩权：应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

（四）共同保证
在保证关系中，保证人仅一人的，为单独保证；
保证人为二人以上的，为共同保证。

在共同保证中，保证人承担按份责任的为按份共同保证；保证人承担连带责任的，为连带共同保证。

◆须注意：按份共同保证与连带共同保证，是就保证人之间的关系而言的。

无论按份共同
保证还是连带共同保证，保证人的保证方式既可为一般保证，亦可为连带责任保证。

1．按份共同保证
（1）按份共同保证的成立。

须保证人分别或共同与债权人约定各保证人承担保证责任的份额。

故：若仅保证人之间约定了承担保证责任的份额，而无债权人参与约定，仍为连带共同保证，而非按份共同保证。

（2）按份共同保证的效力
①保证人按照确定的份额对债权人承担保证责任。

②保证人之间无内部关系。

③保证人承担保证责任后，只能向债务人追偿，无权请求其他保证人分担（《担保法解释》第21条）。

【例】甲向乙借款100万元，丙（亿万富翁）提供保证时与乙约定，丙仅承担10万元的保证责任，丁（个体户）提供保证时与乙约定，丁仅承担80万元的保证责任。

丙、丁均未就保证方式作出约定。

此后，由于甲不履行到期债务，丁经乙请求承担了80万元的担保责任。

①丙、丁的保证方式是一般保证还是连带责任保证？是否享有先诉抗辩权？
因未约定保证方式，故丙、丁的保证方式均为连带责任保证，均不享有先诉抗辩权。

②丙、丁是否属按份共同保证？
因丙、丁分别与债权人约定了各自承担保证责任的份额，故丙、丁属按份共同保证。

③若甲不履行到期债务，乙如何实现其债权？
若甲不履行到期债务，乙仅有权请求丙承担10万元的保证责任，仅有权请求丁承担80万元的保证责任。

④丁承担80万元保证责任后，应向谁追偿？
丁承担80万元保证责任后，仅能向债务人乙追偿80万元，对丙无分担请求权。

（五）保证期间
保证责任受三重时间上的限制。

换言之，从时间上看，保证人有三次逃脱承担保证责任的机会：
①第一次：债权人未在保证期间内依法定方式主张权利（一般保证：债权人未起诉或申请仲裁；连带责任保证：债权人未请求保证人承担保证责任）。

②第二次：债权人对保证人的诉讼时效期间届满。

保证人获得自己的抗辩权。

③第三次：债权人对债务人的诉讼时效期间届满。

此时，保证人有权援用债务人的抗辩权。

1．保证期间的作用与效力
（1）作用——督促债权人积极行使债权：
①一般保证：债权人须在保证期间内起诉或申请仲裁（《担保法》第25条）；
②连带责任保证：债权人须在保证期间内请求保证人承担保证责任（《担保法》第26条）。

（2）效力。

若债权人未在保证期间内依法定方式主张权利，则保证期间经过，保证责任消灭。

2．保证期间的确定
（1）有约定的按约定。

须注意：下列两种约定不产生约定的效力，依法确定保证期间的长度：
①约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

②约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

（参见《担保法解释》第32条）
（2）未约定保证期间的，无论一般保证与连带责任保证，保证期间均为6个月，自主债务履行期届满之日起计算（须注意：没有约定债务履行期限的，自宽限期届满之日起算；债务人被宣告破产的，自破产程序终结之日起计算）。

【例】甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。

丙的保证责任期间应如何计算？
A．主债务履行期届满之日起6个月B．借款发生之日起2年
C．借款发生之日起6个月D．主债务履行期届满之日起2年
3．保证期间的性质
①保证期间为除斥期间。

②保证期间为不变期间，不发生中断、中止、延长（《担保法解释》第31条废止了《担保法》第25条第二句后半段的规定）。

③保证期间经过，保证责任消灭。

④保证期间约束的权利为债权请求权，而非形成权。

（六）保证债务的诉讼时效期间
1、保证期间与保证债务诉讼时效的关系
（1）保证期间内，债权人未以法定方式行使债权的。

保证期间经过，保证人免除保证责任，不需要计算保证债务的诉讼时效。

（2）保证期间内，债权人以法定方式行使债权的。

保证期间内，债权人依照《担保法》第25、26条规定的方式行使了债权的，开始计算保证债务的诉讼时效，不再计算保证期间。

一般保证与连带责任保证的诉讼时效期间的起算点不同：
①一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

②连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

2、主债务诉讼时效期间与保证债务诉讼时效期间的作用
如债权人在保证期间内依照法定方式主张了权利，则开始计算保证债务的诉讼时效期间。

这样，无论一般保证还是连带责任保证，其主债务的诉讼时效期间和保证债务的诉讼时效期间都是分别计算的。

其作用在于：
（1）若债权人在保证债务的诉讼时效期间内，持续没有行使权利，则保证债务的诉讼时效期间经过，保证人获得自己的抗辩权，无论主债务的诉讼时效期间的状况如何，保证均可行使自己的抗辩权，拒绝承担保证责任。

（2）若债权人在主债务的诉讼时效期间内，持续没有行使权利，在主债务的诉讼时效期间经过，即使保证债务的诉讼时效期间尚未经过，保证人亦可援用债务人的抗辩权，有权拒绝
承担保证。

此时，若保证人未援用债务人的诉讼时效经过的抗辩权，其承担保证责任后，丧失对债务人的追偿权。

3、主债务诉讼时效中断、中止对保证债务诉讼时效的影响
①主债务的诉讼时效中止，一般保证和连带责任保证的诉讼时效中止。

②主债务的诉讼时效中断，一般保证的诉讼时效中断，连带责任保证的诉讼时效不中断。

（七）保证人对债权人的抗辩权
保证人对债权人享有两种抗辩权：保证人自己的抗辩权；保证人可以援用债务人的抗辩权。

1．保证人自己的抗辩权。

对债权人，保证自己的抗辩权包括两种：
①一般保证人享有先诉抗辩权。

②若保证债务的诉讼时效期间经过，一般保证人和连带责任保证人均享有诉讼时效经过的抗辩权。

2．保证人可以援用的债务人的抗辩权。

不论保证人对债权人是否享有自己的抗辩权，若债务人享有抗辩权，保证人可援用债务人的抗辩权。

并且，即使债务人放弃其抗辩权，保证人仍有抗辩权。

具体而言：
①若债务人对债权人享有同时履行抗辩权、先抗辩权、不安抗辩权，保证人可以援用，可提出抗辩以暂缓承担保证责任。

②若主债务的诉讼时效期间经过，保证人可以援用债务人的抗辩权，永久拒绝履行保证债务。

3．保证人放弃抗辩权的法律效果。

A.保证人放弃自己对债权人的抗辩权，对债权人承担保证责任的，因此种行为不对债务人产生不利后果，故保证人承担保证责任后，其对债务人的追偿权不受影响
B.保证人不援用债务人的抗辩权，对债权人承担保证责任的，保证人对应当行使抗辩权的债务丧失对债务人追偿的权利。

【例】甲公司从乙公司采购10袋菊花茶，约定：“在乙公司交付菊花茶后，甲公司应付货款10万元。

”丙公司提供担保函：“若甲公司不依约付款，则由丙公司代为支付。

”乙公司交付的菊花茶中有2袋经过硫磺熏蒸，无法饮用，价值2万元。

乙公司要求甲公司付款未果，便要求丙公司付款10万元。

下列哪些表述是正确的？
A．如丙公司知情并向乙公司付款10万元，则丙公司只能向甲公司追偿8万元
B．如丙公司不知情并向乙公司付款10万元，则乙公司会构成不当得利
C．如甲公司付款债务诉讼时效已过，丙公司仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿
D．如丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权，仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿
（八）保证人对债务人的追偿权
1、追偿权的正常行使
a．追偿方式：
①承担了保证责任的保证人，有权向债务人追偿，诉讼外请求或者提起诉讼均可。

②债务人破产的，承担了保证责任的保证人有权申报破产债权，参与破产财产的分配。

b．追偿的数额：①在保证范围内，保证人承担了多大的保证责任，就有权追偿多大数额；
②保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

c．追偿权的诉讼时效期间：2年，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

2、追偿权的预先行使
a．债务人破产时，债权人未申报债权的，保证人即使尚未承担保证责任，也可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

b．各连带共同保证人只能作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

c．债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

（九）物保与人保（保证）的竞存
讨论前提：物保与人保都没有明确约定各自所担保的债权范围；如有约定，一切从约定，形成按份责任。

1、债务人提供的物保与保证竞存
a、先执行物保，次执行保证。

b、债权人放弃债务人提供的担保物权、担保物权顺位或变更担保物权的，保证人在债权人放弃优先受偿权益的范围内免除保证责任，但该保证人承诺仍然提供担保的除外。

c、债权人在主债务期满后怠于行使物保致使担保物毁损的，适用b项规则。

d、担保物因不可抗力灭失且无代位物的，保证人承担全部担保责任。

e、物保合同被确认无效、被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物价值内相应免责；债权人无过错的，保证人承担全部担保责任
【例1】甲欠乙1000万元，甲以一幢楼房抵押，丙为保证人。

现甲不能偿还债务。

楼房拍卖800万元,丙的保证责任是多少？200万元
【例2】设例1中若乙放弃对甲的抵押权，丙的保证责任是多少？200万元
【例3】设例1中乙应于7月1日申请拍卖大楼，但乙迟迟未主张，后于9月1日大楼被洪水冲走片瓦未留。

丙的保证责任是多少？200万元
【例4】设例1中主债务还未到期楼被洪水冲走片瓦未留。

丙的保证责任是多少? 1000万元【例5】设例1中后法院查明甲的楼房乃违法建筑，乙在签订抵押合同时亦知情，而丙不知情，则丙的责任是多少？
2、另一第三人提供的物保与保证竞存
a、对债权人，在外部关系上，物保人与保证人负连带责任，被执行顺序上不存在先后之分。

物保人、保证人承担连带责任后，先向债务人追偿。

b、在内部份额上，若担保物价值不低于债务均额，推定为各个担保人的份额为均额；若担保物价值低于债务均额的，物保人担保份额以担保物实际价值计，余额为保证人的份额。

债务均额：主债务总额/担保人数=债务均额
如主债务为900万，有一个物保人和两个保证人，均额为300万。

c、债务人提供的物保与保证竞存规则的c、
d、e,适用于本情形。

【例1】单身汉甲欠乙债务300万元，甲的朋友丙丁为保证人，甲的弟弟戊以自己的楼房一栋提供抵押，后甲不能清偿，问，丙丁戊的责任如何承担？承担连带责任
【例2】设在例1中，戊的楼房拍卖得300万元，本案应如何处理？均额100万元
【例3】设在例1中，戊的楼房拍卖得款80万元，问本案该如何处理？戊80万，丙、丁各110万元
（十）物保与物保的竞存
1、债务人提供的物保与第三人提供的物保并存
a.仍然先执行债务人提供的物保，不足清偿主债务的，再执行第三人提供的物保；
b.债权人放弃债务人提供的担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，第三人在债权人放弃优先受偿权益的范围内免除担保责任，除非其他担保人承诺仍然提供担保。

【例】甲欠乙债1000万元，甲以土地使用权抵押，丙以楼房一幢抵押。

后甲不能偿还，乙明确表示放弃对甲的抵押权。

后经法院查明，甲的土地使用权市价800万元。

现丙的大楼拍卖得款1000万元。

问：乙可从丙之楼款中拿走多少？200万元
2、两个以上的第三人提供的物保竞存。