美国光伏市场反倾销对我国企业的影响分析

美国光伏市场反倾销对我国企业的影响分析发布日期：2012-02-03 09:14:18 来源：光伏太阳能网查看次数：146 美国商务部近日针对CASM提出的紧急追溯征税(Critical Circumstances)证据发出了答覆，给反补贴关税定出了90天的追溯期，确定了如果3/2商务部双反初裁成立，保证金收取将向前追溯到2011年的12月3日，即在这时间之后从中国进口光伏组件的进口商都会被要求追缴保证金。

美国商务部要定出追溯期的理由是为了避免目标企业为了规避可能被课征的惩罚性关税，提前在未宣判初裁时就大量进口囤货在美国仓库，这会导至将来的反补贴错施弱化，甚至无意义。

这次认定目标企业有这种"逃命"动作的条件主要是两点，第一个是目标企业有显着的进口数额提升，第二个是进口商知道出口商正在进行这种倾销的动作，且知道会对美国产业造成损害。

第一点主要是从CASM所提出的季度进口比较数据证明。

CASM将尚德以及天合在2011Q3和2011Q4出口至美国的光伏电池片及组件的金额和总量作了环比的比较，证明其出口至美国的金额季度环比有显著的提升，超过15%。

第二点的证明则需要符合美国商务部认定"进口商已知出口商在实行倾销"的惯例指导原则。

美国商务部认为，如果目标企业直接将产品出口给美国国内的“非关联”公司的倾销幅度大于或等于25%；或者目标企业藉由美国国内的“关联企业”将产品出口给美国国内的非关联公司的倾销幅度大于或等于15%，则可以推定该美国进口商是已经知道目标出口商在实行倾销的动作。

在CASM所提出的同一份证据中则同样证明了超过15%的倾销幅度，因此商务部判定需要进行紧急追溯征税。

solarzoom首席分析师Jason Cai表示根据solarzoom 2011年的12月份进出口数据显示，中国企业在12月份进口到美国的光伏组件金额超过4亿美金，其中天合和尚德往美国出口了将近1.6亿美金的光伏组件，如果3/2的初裁结果为肯定，按照20%的比率来计算，这两家企业在该月将需要提列总计超过三千万美金的保证金费用。

对于此次美国商务部的一个事实认定，虽然宣布的途径上是非正式纪要，MEMO性质，但是我们要看到这是MEMO给谁的，谁给的：
对于这个规则底下的游戏怎么玩，简单列出一二：
一、“不追溯征收反倾销税”原则的例外规定
“不追溯征收反倾销税”，这是WTO《反倾销协定》对于反倾销税征收问题所规定的基本原则。

但是在这个基本原则下，WTO《反倾销协定》的有关条款也作出了相应的例外规定，在满足相关规定的条件下，调查机关可以对终裁决定作出前一段时间内的倾销产品追溯征收反倾销税[1]。

对于上述原则和例外，我国《反倾销条例》也作出了类似的规定。

根据我国《反倾销条例》第39条的规定，反倾销税适用于终裁决定公告之日后进口的产品，但属于条例第36条、第43条、第44条规定的情形除外。

根据上述法律规定，反倾销税的起征时间一般在肯定性终裁决定作出后开始征收，但是如果案件存在特定的条件和情况，可以对终裁决定作出前一段时间内的倾销产品追溯征收反倾销税。

根据《反倾销条例》的规定，追溯征收反倾销税一般有如下几种情形：
1、在肯定性最终裁定作出前已经采取临时反倾销措施的，如果终裁判定国内产业存在“实质损害”（而不是“实质损害威胁”或者“实质阻碍一产业的建立”），反倾销税可以对已经实施临时反倾销措施的期间追溯征收（《反倾销条例》第43条第1款）。

2、肯定性终裁决定确定存在“实质损害威胁”（而不是“实质损害”或者“实质阻碍一产业的建立”），如果在先前不采取临时反倾销措施将会导致调查机关后来作出“实质损害”裁定的情况下如果已经采取临时反倾销措施的，反倾销税可以对已经实施临时反倾销措施的期间追溯征收（《反倾销条例》第43条第2款）。

从以上两种情形可以看出，通常情况下，如果在反倾销肯定性终裁时确定的产业损害类型是“实质损害威胁”或者“实质阻碍一产业的建立”，而不是“实质损害”，则反倾销税应自终裁公布时开始征收。

但是，尽管终裁时确定的是“实质损害威胁”，如果调查机关能证明并判定，若当时不采取临时反倾销措施就会导致“实质损害”，则反倾销税可以对已经实施临时反倾销措施的期间追溯征收。

3、根据《反倾销条例》第36条规定：出口经营者违反其价格承诺的，商务部依照条例的规定，可以立即决定恢复反倾销调查；根据可获得的最佳信息，可以决定采取临时反倾销措施，并可以对实施临时反倾销措施前90天内进口的产品追溯征收反倾销税，但违反价格承诺前进口的产品除外。

4、《反倾销条例》第44条规定：下列两种情形并存的，可以对实施临时反倾销措施之日前90天内进口的产品追溯征收反倾销税，但立案调查前进口的产品除外：（1）倾销进口产品有对国内产业造成损害的倾销历史，或者该产品的进口经营者知道或者应当知道出口经营者实施倾销并且倾销对国内产业将造成损害的；
（2）倾销进口产品在短期内大量进口，并且可能会严重破坏即将实施的反倾销税的补救效果的。

以上4种情形构成了“不追溯征收反倾销税”的例外。

本文探讨的是第4种情况，即倾销产品在反倾销措施采取前短期内大量进口并可能会破坏反倾销税救济效果的例外规则(为表述方便，以下参照美国反倾销的实践，将此种情形简称为“紧急情况（CRITICAL CIRCUMSTANCES）追溯征税”)。

二、制定紧急情况追溯征税规则的目的
反倾销法的价值取向在于防止或者抵消进口产品的低价倾销对本国相关产业所带来的损害。

因此，反倾销法律规定在倾销产品的进口导致进口国生产同类产品产业受到损害时，可以征收相应的反倾销税，使得进口产品在没有倾销性影响的前提下进入进口国市场，以真正体现其正常的价值，参与市场的公平和正当的竞争。

因此，反倾销税的征收是对进口倾销产品不公平竞争的一种制约，同时也是对受到倾销危害的国内产业提供的一种救济。

通常情况下，如果调查机关根据法律程序已经作出被调查产品存在倾销以及由此对国内产业造成损害的肯定性初步裁定后，调查机关将会决定采取临时反倾销措施的救济手段，防止在调查期间造成的损害(如提供保证金、保函或者其他形式的担保)。

但是，根据反倾销法律规定，临时反倾销措施在发起调查之日起的60天不得实施[2]。

这样一来，国外生产商及或出口商在案件立案公告和肯定性初步裁定作出前这一段时间内(救济手段采取之前)就不承担被采取反倾销措施的风险。

同时，为了避免或者规避调查机关随后可能采取的反倾销措施，或者规避其他国家对其正在开展的贸易救济调查，这些国外生产商及或出口商在上述期间内可能会有意的大量突击出口或者囤积被调查产品。

如果对此种行为没有相应的规定加以约束或者限制，则上述征收反倾销税的救济目的和防止损害的目的将会被严重削弱，甚至没有任何意义。

为了避免上述可能采取的规避行为并对此种规避行为出现后所造成的影响提供相应的补救，WTO《反倾销协定》10.6条规定，在相关条件满足的情况下，对此种大量的进口，最终反倾销税可以对在实施临时反倾销措施之日前90天内进口的产品追溯征收。

三、紧急情况追溯征税应满足的条件
对于紧急情况追溯征税应满足的条件，WTO《反倾销协定》第10.6条的规定：“如主管机关对所涉倾销产品作出如下确定，则最终反倾销税可对在实施临时措施之日前90天内进口供消费的产品征收：
（1）存在造成损害的倾销的历史记录，或进口商已经知道或理应知道出口商实行倾销，且此类倾销会造成损害，及
（2）损害是由在相对较短时期内倾销产品的大量进口造成的，根据倾销产品的时间和数量及其他情况（例如进口产品的库存快速增加），该倾销产品可能会严重破坏即将实施的最终反倾销税的补救效果，只要已经给予有关进口商发表意见的机会。

”
我国《反倾销条例》第44条的规定与上述条款相类似，但是，如下文分析，在某些具体的认定上，我国反倾销法律与WTO《反倾销协定》的规定存在着不同。

1、追溯征税的先决条件
根据WTO争端解决机制专家组关于美国对日本相关热轧钢铁产品反倾销案件的裁定，反倾销协定10.6条本身就假定了倾销和损害成立的最终决定已经作出的先决条件，如果没有这个条件，在任何关于10.6条的案件中均不能决定征收最终反倾销税，也就谈不上决定最终追溯征收反倾销税的问题。

同时，在该案件中，专家组认为，除了协定10.6条中规定的此项条件外，在其他任何情况下，最终认定倾销和损害成立都是采取或者征收最终反倾销税的先决条件[3]。

2、关于存在造成损害的倾销的历史记录的条件
被调查产品是否存在造成损害的倾销的历史记录(there is a history of dumping which caused injury)，这是WTO《反倾销协定》所规定的一个追溯征税的客观条件。

按照《反倾销协定》的上述规定，此处被调查产品造成损害的倾销历史记录并不局限于对调查当局所在国本国的国内产业有造成损害的倾销历史记录，而应该包括对其它国家国内相关产业存在造成损害的倾销历史记录。

根据美国反倾销法律的规定，造成损害的倾销历史除了是对美国国内产业外，还包括对其它国家的国内相关产业有造成损害的倾销历史。

(there is a history of dumping and material injury by reason of dumped imports in the United States or elsewhere of the subject merchandise.)[4]。

欧盟的反倾销法律也有与WTO类似的规定，即倾销的历史记录并不局限于欧盟内相关产业[5]。

在美国反倾销实践中，为了确定是否存在造成损害的倾销历史，商务部会调查美国国内以及其他国家的反倾销案件对于目前正在被调查的产品是否曾经有过征收反倾销税的情况。

美国商务部的政策办公室(The Office of Policy)负责调查在美国之外是否有其他国家对被调查产品也采取过反倾销措施。

此种信息的主要来源是WTO反倾销措施委员会发布的各成员方提供的半年期报告(semi- annual report)[6]。

我国《反倾销条例》第44条规定的“造成损害的倾销历史”是“倾销产品有对‘国内产业’造成损害的倾销历史”。

根据此规定，似乎我国反倾销法律规定的倾销历史记录仅局限于中华人民共和国的国内产业。

如果是这样理解的话，实际上是提高了我国追溯征税的标准和要求，使得当被调查产品存在对其它国家和地区的倾销历史记录，而对我国的本国国内产业没有倾销历史记录时，国内申请人无法主张被调查进口产品存在倾销的历史记录，而不能满足我国法律规定的要求。

我国《反倾销条例》这样的规定，使得追溯征税的条件变得苛刻，加重了国内申请人主张追溯征税的证据负担，十分不利于国内申请人行使追溯征税的权利。

3、关于进口商知道或理应知道出口商实行倾销，且此类倾销会造成损害的条件
此项条件与上述被调查产品是否存在造成损害的倾销历史记录的条件是选择性的条件，即二者只要有一种情形或条件满足要求即可。

如果被调查产品存在造成损害的倾销的历史记录的客观条件不能满足，则调查机关可以通过此项条件来审查进口商是否已经知道或者理应知道出口商实行倾销，且此类倾销会造成损害(the importer was, or should have been, aware that the exporter practices dumping and that such dumping would cause injury)。

根据美国反倾销的实践做法，在认定进口商是否已经知道或理应知道出口商实行“倾销”时，美国商务部以估算的被调查产品的倾销幅度的大小作为认定依据或指导方法。

根据美国商务部的实践做法，在被调查产品的出口商直接将产品出口给美国国内的“非关联”公司的
情况下估算出的倾销幅度等于25%或大于25%，或者在被调查产品的出口商通过美国国内的“关联企业”将产品出口给美国国内的非关联公司的此情况下估算出的倾销幅度等于15%或大于15%，则美国商务部推定进口商是已经知道或者应当知道出口商实行倾销[7]。

WTO《反倾销协定》对于认定进口商是否已经知道或理应知道出口商实行倾销的条件如何才能满足并没有明确的规定，因此各国对此问题有一定的自由裁量权。

在上述WTO争端解决机制关于美国对日本相关热轧钢铁产品反倾销案件中，日本对于美国商务部上述通过估算的被调查产品的倾销幅度的大小作为认定此条件依据的方法本身没有提出异议。

本文认为，在目前我国《反倾销条例》对于认定进口商是否已经知道或理应知道出口商实行倾销的条件是否满足没有具体操作规则的情况下，美国的反倾销实践做法可以作为我国调查机关认定此条件是否满足的重要参考依据。

当然，在作出相关事实认定时，调查机关应该按照WTO 所规定的原则和精神，对案件事实进行客观的认定。

对于进口商是否已经知道或者理应知道“倾销将会造成损害”这个条件在什么情况下满足要求问题，WTO《反倾销协定》也没有作出相应规定。

在美国的反倾销实践中，在商务部拟作出紧急情况追溯征税初步决定时，美国国际贸易委员会有关产业损害的初步裁决已经作出，因此商务部一般都会参考国际贸易委员会的损害初裁决定。

如果损害初裁认定美国国内产业遭受实质损害，则商务部在初步决定中会据此推定进口商已经知道或者理应知道倾销将会造成损害。

但是，在终裁阶段，由于美国商务部作出紧急情况追溯征税最终决定的时间先于国际贸易委员会的损害最终裁定，商务部无法参考国际贸易委员会的损害裁定。

在此情况下，商务部将根据其当时所获得的最佳信息作出其最终决定[8]。

4、关于倾销进口产品在短期内大量进口的条件
对于如何确定倾销产品是否在短期内(in a relatively short time)大量(massive)进口问题，WTO《反倾销协定》没有作出相应规定。

美国商务部在分析上述情况时，通常是以申请人提交申请书(filing of the petition)之日前的一段时间（通常为不少于3个月的时间）与提交申请书之日后的相同一段时间进行对比，来认定被调查产品是否在短期内大量进口[9]。

如果提交申请书后的一段时间的进口量比提交前一段时间的进口量增长15%，则美国商务部认为倾销产品在短期内的进口是大量的。

当然，美国商务部对于进口是否大量问题，并不是简单对申请书提交前后的数据进行对比，商务部不仅要考察前后期间的进口数量和金额的变化情况以及进口产品所占的市场份额情况，而且还要考虑进口的季节性问题[10]。

另外，如果商务部认定倾销产品的进口商、出口商或者生产商在申请书提交之前就已经知道或者有理由知道反倾销调查程序即将开始，则商务部可以将上述对比期间提前。

商务部将以知道此消息之日前的一段时间（通常为不少于3个月的时间）与知道此消息之后的相同一段时间进行对比，来认定被调查产品是否在短期内大量进口。

例如，在美国对俄罗斯的热轧碳钢板反倾销案件中，申请书是于1998年9月30日提交的。

在该案件中，申请人主张，俄罗斯热轧产品的进口商、出口商或者生产商在申请书实际提交之前有理由相信反倾销程序即将开始。

商务部在裁定中认为，包括媒体报道等相关证据表明俄罗斯热轧产品的进口商、出口商或者生产商在1998年4月底(在申请书提交之前)就已经知道此反倾销程序即将开始。

因此，商务部以1998年5月-9月这段时间与1997年12月-1998年4月期间进行对比，以认定俄罗斯被调查产品是否在短期内大量进口。

通过对比分析，商务部认定1998年5月-9月的俄罗斯热轧产品进口量比1997年12月-1998年4月的进口量增长了98%，因此裁定俄罗斯被调查产品在短期内符合大量进口的条件[11]。

由于提起反倾销调查的时机非常重要，在倾销产品进口量突增或者国内产业遭受倾销损害最为明显的时候提出反倾销调查申请对于保护国内产业的合法权益将更为有效。

但是，根
据反倾销法律的规定，反倾销调查一般在适格的申请人向调查机关提交符合要求的反倾销调查书后才能启动。

因此，有的时候虽然申请人知道进口产品正在大量低价倾销进口，但是申请人为了收集相应的反倾销申请书所需要的证据材料以及起草申请书都需要一段时间，在这个期间内，拟被调查产品的进口商有可能已经获得申请人将提交反倾销调查申请书以及反倾销调查程序即将开始的信息，而突击进口或者囤积产品，以规避可能被采取的反倾销措施。

虽然反倾销协定规定不能对立案调查发起之日前的进口产品追溯征收反倾销税，但是如果要等到立案调查公布后一定时间后，等到申请人可以获得所需的进口量数据时，由于申请人没能及时提出相关追溯征税申请而使得调查机关无法及时作出相关预防性措施的话，则有可能出现即使在终裁阶段最终决定追溯征收反倾销税，但是由于没有采取必要预防性措施而使得此最终决定无法得到实际实施的情况（关于预防性措施的问题，请参见下文第四部分）。

因此，为了避免上述情况的发生，本文认为，为采取相关预防性措施之目的，在确实有充分证据证明相关利害关系方在申请书提交之前就已经知道或者有理由知道反倾销调查程序即将开始时，将“是否大量进口”的对比期间提前到知道此消息之日前的一段时间是十分有必要的。

不能因为出现申请人为收集相关证据起草申请书，而无法及时提交申请的情形而剥夺了申请人在产品大量突击进口时，可以要求追溯征税获得救济以及提前采取相关预防性措施的权利。

5、关于短期内大量进口的倾销产品可能会严重削弱即将实施的最终反倾销税的补救效果的条件
根据WTO《反倾销协定》第10.6(2)条的规定，短期内大量进口的倾销产品是否可能会严重削弱即将实施的最终反倾销税的补救效果(is likely to seriously undermine the remedial effect of the definitive anti‑dumping duty to be applied)，主要是根据倾销产品的时间和数量及其他情况（例如进口产品的库存快速增加）来予以确定。

在上文提及的WTO争端解决机制关于美国对日本相关热轧钢铁产品反倾销案件中，专家组认为，只有在反倾销调查的最终阶段，调查机关基于最终作出的倾销、损害和二者之间的因果关系成立的裁定认为最终反倾销税可以被征收后，作出倾销产品是否可能会严重破坏即将实施的最终反倾销税的补救效果的结论才有意义[12]。

在美国的反倾销实践中，有关短期内大量进口的倾销产品是否可能会严重破坏即将实施的最终反倾销税的补救效果的审查职责在国际贸易委员会。

根据美国反倾销法律规定，美国商务部必须首先就是否存在紧急情况作出决定；如果决定是肯定性的，且国际贸易委员会也对国内产业是否遭受到实质损害作出了肯定性最终裁定，那么委员会还必须在最终裁定中作出另外的决定，即商务部最终对紧急情况的肯定性决定是否可能严重削弱即将签发的反倾销令的救济效果。

在作出裁定时，委员会应必须考虑的其他相关因素为：（1）进口时间和数量；（2）进口存货的迅速上升；（3）其他任何意味着反倾销令的救济效果会被严重削弱的情况[13]。

在考虑进口的时间和数量时，美国国际贸易委员会的通常做法是按照月份数据对比反倾销申请提交前后的进口数量变化情况。

例如，在对阿根廷和中国的蜂蜜反倾销案件中，鉴于反倾销调查申请书是于2000年9月29日提交的，国际贸易委员会在考察进口数量是否大量进口时，以2000年4月－9月与2000年10月－2001年3月为对比期间[14]。

另外，如果被调查产品的销售具有季节性，则该对比期间应考虑此特点。

例如，在对俄罗斯的硝酸铵反倾销案件中，由于被调查产品的销售具有季节性，国际贸易委员会在考察进口数量在申请书提交后是否大量进口时，不仅将反倾销申请书提交后的几个月的进口数量与申请书提交前相关月份的数量进行对比，而且还将其与上一年同期的数量进行对比[15]。

6、其他应满足的条件
根据WTO《反倾销协定》第10.6(2)条以及10.8条的规定，在作出追溯征税决定前，必
须给予有关进口商充分发表意见的机会。

同时，不能对立案调查发起之日前的进口产品追溯征收反倾销税。

四、关于紧急情况追溯征税的预防和保护措施
1、概述
如上文所述，最终认定倾销和损害成立是根据WTO《反倾销协定》10.6条决定追溯征收反倾销税的先决条件。

因此，10.6条项下所规定的追溯征税的严格条件是否最终符合要求，在肯定性的最终裁定作出同时予以确定可能会更加适宜。

但是，如果要等到最终裁定作出后或者作出同时才来确定是否对在实施临时反倾销措施之日前90天内进口的产品追溯征税反倾销税的话，在实践中可能会出现因为进口产品在上述期间已经完税通关，进入国内市场，而使得追溯征税的决定无法真正实施，导致最终追溯征税的决定没有任何意义。

为此，为了保证今后可能采取的追溯征收反倾销税的措施有意义或者有可行性，在此实施措施的最终决定前应采取必要的预防措施。

对此，WTO《反倾销协定》也作出了相应的规定。

根据协定第10.7条的规定：“主管机关在发起调查后，一旦掌握充分证据(sufficient evidence)表明10.6条所列条件已经得到满足，即可以采取一些必要的诸如暂停完税通关(withholding of appraisement or assessment)的措施，以便按照该条款的规定追溯征收反倾销税”。

在上文提及的WTO争端解决机制关于美国对日本相关热轧钢铁产品反倾销案件中，专家组对反倾销协定10.7条的目的作出了说明。

专家组认为，该条款的制定实际上是允许调查当局事先采取一些保护性(conservatory)和预防性(precautionary)的必要措施，以保留今后按照协定10.6条规定的条件可能采取追溯征税的权利。

专家组认为，与临时反倾销措施不同，协定10.7条项下所采取的措施并不是主要为了防止在反倾销调查过程中造成的损害，而是为了使得随后可能实施的追溯征税具有现实可行性[16]。

在美国的反倾销实践中，如果美国商务部初步裁定存在需课征反倾销税的紧急情况，就会发布暂停完税通关（SUSPENSION OF LIQUIDATION）命令，而且该暂停完税通关命令将追溯至该命令发布前九十天开始实施，并要求提供担保始准放行通关。

而且根据美国商务部1998年10月15日“关于改变发布紧急情况决定时间的政策”的规定，只要有充分证据表明存在紧急情况，商务部可以在初步裁定之前作出关于紧急情况的决定[17]。

在欧盟反倾销实践中，为便于追溯课征反倾销税，欧盟采取了登记制度。

在有可能今后追溯征税反倾销税的情况下，欧盟产业得提出证据要求对进口产品采登记措施，欧盟委员会可以在咨询委会后，指示海关对调查中进口产品采取登记措施，但登记措施之施行不得超过九个月。

根据欧盟反倾销法律，没有经过货物登记程序的产品是不能追溯征收反倾销税的[18]。

我国于2001年11月26日颁布的《反倾销条例》中并没有上述类似的预防措施条款。

但是，在2004年3月31日《国务院关于修改〈中华人民共和国反倾销条例〉的决定》中，明确规定在《反倾销条例》第四十四条中增加一款作为第二款，规定：“商务部发起调查后，有充分证据证明前款所列两种情形并存的，可以对有关进口产品采取进口登记等必要措施，以便追溯征收反倾销税。

”
2、采取预防和保护措施所要求的条件
需要注意的是，WTO《反倾销协定》10.6条规定的最终追溯征税条件和10.7条项下采取相应预防性的临时措施所要求的标准是不同的。

第10.6条的规定必须严格按照本文第三部分所述的各项条件和标准实施。

至于10.7条所规定的预防性措施的条件，根据专家组在上述热轧钢铁产品反倾销案件的裁决：协定10.7条所规定的调查机关在案件“发起调查后(after initiation)”就可以采取一定的必要措施的规定，暗示了在作出此种决定时，调查机关已经确定反倾销调查申请书中业已包括了协定5.3。