代 理

代理

第一节概述

一、代理的概念：一人以他人的名义或以自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于该他人的法律制度。其中，代他人为法律行为的人，称为代理人；由他人代替自己行为并承受法律效果的人，称为被代理人，也称本人。

立法规定：《民法通则》第63条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

二、代理的功能

代理制度使得个人可以在有限的时间、条件下，通过别人从事民事活动而获得法律效果，扩大了从事民事法律活动的范围和可能性；

代理制度还弥补了无行为能力人、限制行为能力人无法独立从事民事活动的不足，使得他们可以通过代理制度参加民事活动，充分实现自己的经济利益。

三、代理的特征

（一）代理行为是民事法律行为代理行为以意思表示为核心，能够在被代理人与第三人之间设立、变更和终止民事权利和民事义务，因此代理行为主要表现为民事法律行为，如订立合同、履行债务等。代理人从事的行为主要包括三类：（1）民事法律行为；（2）民事诉讼的行为；（3）某些财政、行政行为，如代理专利申请、商标注册。后面两种实际上属于准民事法律行为。并非所有的民事法律行为都可以代理，某些具有人身性质的民事法律行为（如立遗嘱、结婚等）、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为（演出、发表演讲等）不得代理。

（二）代理人以被代理人的名义为民事法律行为代理的法律效果并非归属于行为人自身，而是由被代理人承受。故法律要求行为必须以被代理人名义实施。《民法通则》只承认以被代理人名义进行的代理，而不包括以代理人名义进行的代理。但是《合同法》第402条、403条承认了隐名代理制度。

第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

（三）代理人是在代理权限内独立向第三人为意思表示，代理人在实施代理

行为时应独立思考、自主作出意思表示。

（四）代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。在代理活动中，代理人不因其所实施的民事法律行为直接取得任何个人利益，由代理行为产生的权利和义务自应由被代理人本人承受。

案例分析：公民李某委托该市新东安画廊购买某著名画家张某的一幅“春色”油画，价值50万元。双方签订委托合同，约定分二期付款。合同签订后，李某便向画廊汇去25万元。其后，画廊经理程某与画家张某达成一份书面协议，购买正在画廊展出的“春色”油画，价值40万。合同订立后，画廊向张某交付5万定金，待画展结束交付该画并付款。过了2个月，因画廊经理程某涉嫌伤害罪，被司法机关逮捕，有三位债权人同时起诉该画廊。画家张某得知后，遂派人去画廊取回油画。李某得知该情况后，在法院起诉画家张某，要求其交付“春色”油画。问：法院是否支持李某的请求？为什么？

四、代理与相关制度

（一）代理与代表

（1）代表人与法人是一个民事主体内部的法律关系，是一个民事主体；代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。

（2）代表人实施民事法律行为就是法人实施民事法律行为，因此不存在效力归属问题；代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。

（二）代理与传达

传达者不能决定意思表示。

（三）代理与居间

居间人仅提供中介服务，不做意思表示。

（四）代理与委托

（1）代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人；委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人、受托人。

（2）从事的事务不同。代理涉及的行为以意思表示为要素，故代理的一定是民事法律行为；委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料，打扫卫生等。

（3）行使权利的名义不同。代理是被代理人在代理权限内以被代理人名义进行民事活动，其法律效果直接对被代理人发生效力。在委托中，受托人既可以以委托人名义活动，也可以以自己的名义活动。

五、代理的类型

（一）委托代理、法定代理与指定代理

（二）本代理与复代理

要点：委托代理人的复任权

《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”由此可见，在委托代理中进行复代理要注意以下几点：

1、必须是为了被代理人的利益。

2、应当事先取得被代理人的授权、同意或者事后得到被代理人追认。

3、在紧急情况下，出于保护被代理人利益的目的，即使没有取得同意，代理人也可以进行复代理。所谓“紧急情况”，根据《民通意见》第80条的规定，是指由于急病、通讯联络中断等特殊原因，代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情形。

（三）直接代理与间接代理

（四）积极代理与消极代理

（五）概括代理与限定代理

（六）单独代理与共同代理

第二节代理权

一、代理权的性质：权利说、资格说、权力说(Right or power)。

二、代理权的取得

注意区分两种不同的法律关系：基础关系与授权行为的独立性，授权行为的有因性与无因性。

三、代理权的行使与限制

滥用代理权的行为滥用代理权是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，损害被代理人利益，行使代理权的行为。

滥用代理权须具备以下要件：

（1）代理人拥有代理权。这一点是滥用代理权与无权代理的本质区别。

（2）代理人的行为违背诚实信用原则，违背代理权的设定宗旨和基本准则。

（3）代理人的行为损害了被代理人的利益。

滥用代理权的行为包括以下几种类型：

（一）自己代理。代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为为自己代理。代理关系特征之一在于，它是代理人与被代理人、相对人的三方关系，必须有第三人的存在。而在自己代理中，代理人同时以自己的名义和被代理人的名义在自己和被代理人之间进行民事活动，没有意思表示的一致。因此自己代理属于滥用代理权的行为。

（二）双方代理。同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动的行为为双方代理。在双方代理中，被代理人的意志与第三人的意志集中于代理人自己一人，不存在双方意思表示。同自己代理一样，双方代理有违代理原则，因此双方代理属于滥用代理权的行为。

（三）代理人和第三人恶意串通。代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的，代理人应当承担民事责任，第三人和代理人负连带责任。

案例分析：田喜全与梁忠梅于1999年11月登记结婚，婚后生一女田雨(两岁)，婚后夫妻感情较好。1993年8月39日因交通事故，田喜全被汽车撞伤，头左颞枕部颅骨粉碎性骨折，经法医鉴定为头部伤残Ⅰ级(植物人，无行为能力)。1994年4月27日，田喜全之母陈素芹以田喜全夫妻感情不好，特别是田喜全因交通事故致伤后，发现梁忠梅有外遇，夫妻感情破裂为理由，以田喜全法定代理人的身份，向沈阳市铁西区人民法院提起离婚诉讼，要求与梁忠梅离婚。陈素芹并委托田喜全之姐李涉萍为委托诉讼代理人。

梁忠梅辩称：婚后夫妻感情一直很好，感情未破裂，不同意离婚。