侵占行为的认定

侵占行为的认定

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【题目】侵占罪界定的若干问题探析

【引言1.1】代为保管的他人财物的认定

【1.2 1.3】遗忘物的认定与埋藏物的认定

【第二章】侵占行为的认定

【第三章】侵占罪既遂的认定

【第四章】侵占罪与其他犯罪的界限

【结语/参考文献】侵占罪司法认定相关问题研究结语与参考文献

第2 章侵占行为的认定

2.1 非法占为己有的内涵

关于非法占为己有的内涵，在国内外刑法理论上大体有“越权行为说”与“取得行为说”这两种不同的观点。“越权行为说，所谓侵占即是指破坏委托信任关系，对委托物实施超越权限的行为。取得行为说认为，所谓侵占就是指将占有转变为所有的一种取得行为。”

①②在此笔者赞同我国大多数学者主张的取得行为说。我国刑法270 条明文规定了“非法占为己有”、“拒不退还”、“拒不交出”,这显然是采取了取得行为说

的立场。侵占罪所要保护的法益是所有权及其他本权，单纯是破坏委托信任关系的越权行为，并没有给本权造成侵害。如果这样就认定为侵占行为，则不符合罪刑法定原则和刑法的谦抑性。笔者认为，具体地讲，所谓“非法占为己有”:凡是行为人实施的足以表明其将自己持有的他人财物非法转变为自己所有的主观意图的行为，都属于非法占为己有的行为。或者以财物的所有人自居，享受财物所有权之内容，实现其不法所有的意图。

在实践中，非法占为己有的方式通常包括以下两种[9]:（一）处分他人财物的行为。处分权是所有权各项权能中最重要的一种，它的行使是以行为人对被处分的财物具有所有权为前提的。因此，行为人对他人的财物予以非法处分就直接侵害了他人财物的所有权。处分包括法律上的处分和事实上的处分。前者是指通过法律行为对财物进行处置，如行为人通过抵押、买卖、赠予等法律形式，实现所有权在法律上的转移；后者指将他人财物作为自己的财物而加以消费或者隐匿。（二）非法转移所有权。例如，将代为保管的他人房屋通过伪造契约的方式转到自己名下，使用他人财物后伪造已返还的凭证等。这些行为己明显表明行为人将持有的他人财物非法占为己有的意图，并使原所有权人形式上丧失了对财物的所有权。

2.2 拒不退还、拒不交出的认定

我国刑法规定，将代为保管的他人财物“拒不退还”,或者将他人的遗忘物或埋藏物“拒不交出”的，才有可能构成侵占罪，如果“退还”或“交出”

了，不应构成侵占罪。那么，“拒不退还”、“拒不交出”是侵占行为的要求，还是侵占罪的犯罪情节呢？

有学者认为“拒不退还”、“拒不交出”不是侵占罪的构成要件客观方面的内容，只是对非法占为己有的强调和进一步说明，是为确认、固定持有人非法占为己有的意图提供充足的依据。

①另有学者认为，在侵占罪的构成要件中，侵占行为是侵占罪犯罪构成客观方面的行为，而“拒不退还”或“拒不交出”则是侵占行为构成要件的附加要件，其作用相当于我国刑法分则理论中作为“情节犯”成立所应达到的“情节严重”.②还有人认为，“拒不退还”或“拒不交出”是本罪客观方面即“侵占行为”之一部分。从法条的规定来看，“拒不交出”似乎是犯罪既遂的一个条件，而事实上它只是犯罪客观方面的表现之一，是“侵占行为”之一部分，它就是以这样的“身份”成为本罪既遂条件的。

③笔者认为，拒不退还或交出并非是侵占行为的组成部分或核心要素，更不能把拒不退还或交出与侵占行为等同起来。事实上，它是侵占罪成立的一个情节或要件。拒不退还或者交出的形式是不作为，其作为义务来自于民法关于合同之债、无因管理、不当得利、脱离物的拾得等产生的返还义务。在侵占罪犯罪构成中，拒不退还或者交出也是认定侵占行为客观方而一个必不可少的要素。这就在犯罪构

成上体现了我国刑法缩小打击而的立法意图，在实践中有忽视对拒不退还或者拒不交出的认定，盲目扩大侵占罪适用的危险。因为：第一，侵占行为的实质是把自己占有之下的他人财物转变为己有。从字面上讲，“拒”是指抵抗、抵挡的意思。因而，拒不退还或者拒不交出的意志因素是行为人将持有的他人之物永久归己所有的坚决、断然、顽固和彻底的态度和希望。从国外刑法理论对侵占的解释而言，通说也认为侵占是一种变占有（持有）为所有的行为（或变“合法持有”为“非法所有”的行为）。第二，国外刑法大多没有把“拒不退还”或“拒不交出”作为侵占罪成立要件，但是侵占罪的成立必须要有侵占行为这是毋庸置疑的，侵占行为作为一种基本的侵犯财物的犯罪行为，各国刑法规定也大致相同，只是对各种财产罪的成立条件，各国刑法规定有所不同。其三，我国刑法第270 条规定的“将代为保管的他人财物非法占为己有”和“将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有”就是对侵占行为的完整描述，之后所述“数额较大，拒不退还的（或拒不交出的）”,则是为限制侵占罪的处罚范围，而在侵占行为之外附加的成立要件，如同在“诈骗公私财物”之外，另加“数额较大的”作为诈骗罪成立条件一样，不能认为只有诈骗数额较大才是诈骗行为，数额较小的不是诈骗行为。第四，“拒不退还”或“拒不交出”是我国现行刑法规定的与“数额较大”相并列，并且必须同时具备的成立侵占罪的条件之一，也就是说实施了侵占行为，