张文显《法理学》(第5版)笔记和课后习题(含考研真题)详解(4-6章)

第四章法、法律
4.1 复习笔记
【知识框架】
【考点难点归纳】
考点一：法的本质★★★★
1．马克思主义经典作家关于法的本质的论述
本质与现象是一对范畴，分别从法的内部依据和外部显现两个方面来揭示法现象。

（1）法的现象是法的外部联系和表面特征，是外露的、多变的，通过经验的、感性的
认识就能了解到。

（2）法的本质深藏于法的现象背后，是法存在的基础和变化的决定性力量，是深刻的、稳定的，不可能通过感官直接把握，需要通过抽象思维才能把握。

2．马克思主义经典作家观点的意义
（1）马克思主义经典作家的论述揭示了法与统治阶级的内在关系。

（2）马克思主义经典作家的论述揭示了法与国家的必然联系。

（3）马克思主义经典作家的论述揭示了法与社会生产方式的因果联系。

3．法的阶级本质
法是统治阶级意志的体现，主要表现在：
（1）法是“意志”的体现。

法是人们意识活动的产物，是立法者意志的直接反映，属于社会结构中的上层建筑。

（2）法是“统治”阶级意志的反映。

“统治阶级”就是掌握国家政权的阶级。

因此，法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的表现。

（3）法是统治“阶级”的意志的反映。

法所反映的意志是统治阶级的阶级意志，即统治阶级的共同意志。

（4）法是被“奉为法律”的统治阶级的意志。

即统治阶级经过国家机关把自己的意志上升为国家意志，并客观化为法律规定。

4．法的本质由特定社会的物质生活条件决定
（1）社会物质生活条件，是指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式，其中物质资料的生产方式是决定性的内容。

（2）法的统治阶级意志的内容由社会物质生活条件决定。

此外，政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等因素也对统治阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响。

（3）法律是统治阶级意志的体现，而统治阶级的意志归根结底又是由其社会物质生活条件决定的。

统治阶级的意志是法的“初级本质”，社会物质生活条件是法的“更深层次”的本质。

考点二：法的基本特征（见表4-1）★★★★
表4-1 法的基本特征
考点三：法的作用（见表4-2）★★★★
表4-2 法的作用
考点四：法的定义（见表4-3）★★
表4-3 法的定义
4.2 课后习题详解
1．马克思主义法学关于法的本质的认识有何进步意义？
答：（1）马克思主义关于法的本质的论述
①法是统治阶级意志的体现，主要表现为：
a．法是“意志”的体现。

法是人们意识活动的产物，是立法者意志的直接反映，因此，法是意志的体现，属于社会结构中的上层建筑。

b．法是“统治”阶级意志的反映。

“统治阶级”就是掌握国家政权的阶级。

因此，法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现。

c．法是统治“阶级”的意志的反映。

法所反映的意志是统治阶级的阶级意志，即统治阶级的共同意志。

d．法是被“奉为法律”的统治阶级的意志。

即统治阶级经过国家机关把自己的意志上升为国家意志，并客观化为法律规定。

②法的本质由特定社会的物质生活条件决定。

社会物质生活条件是指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式，其中物质资料的生产方式是决定性的内容。

法的统治阶级意志的内容由社会物质生活条件决定。

法律是统治阶级意志的体现，而统治阶级的意志归根结底又是由其社会物质生活条件决定的。

统治阶级的意志是法的“初级本质”，社会物质生活条件是法的“更深层次”的本质。

（2）马克思主义关于法的本质的认识的进步意义
①马克思主义经典作家的论述揭示了法与统治阶级的内在关系。

资产阶级法学家的论述没有把法与统治阶级联系起来，并未揭示出法是统治阶级意志的体现，是以统治阶级利益为出发点和落脚点的，是从统治阶级的立场根据统治阶级的利益主张和价值标准来调整社会关系的，因而没有抓住法的本质或实质。

马克思主义经典作家的论述则做到了这一点，从而为人们理解法的本质提供了一把金钥匙。

②马克思主义经典作家的论述揭示了法与国家的必然联系。

法与国家的关系是法学的一个原则问题。

资产阶级法学家从来没有很好地解决这个问题，他们往往把那些与国家没有直接联系的社会规范（非出自国家的社会规范）当作法，混淆了法与非法的界限，同时掩盖了资本主义国家的阶级本质。

③马克思主义经典作家的论述揭示了法与社会生产方式的因果联系。

资产阶级法学家往
往是在抽象的“人性”“精神世界”或“权力意志”之中寻找法的本源。

马克思主义经典作家则深入到法的背后寻找法的本源，揭示法的本质，指出法的本质既不能从它们本身来理解，也不能从人类精神的一般发展来理解，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引申出来的时候，才能理解。

由于揭示了法与统治阶级、国家、社会物质生活条件的必然联系，马克思主义经典作家的论述引起了法学理论的根本变革。

2．法的基本特征有哪些？
答：法的特征是法的本质的外化，是法与其他现象或事物的基本关系的表现。

法的特征是法本身所固有的、确定的东西，不能由人们任意地编造或抹杀，主观地增加或减少。

法的基本特征可概括为如下四点：
（1）法是调整社会关系的行为规范
法是调整社会关系的规范，它通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的。

法并不会对人的所有行为都进行规范，因而也不会对所有社会关系都进行调整，它只调整它认为重要并且适合由法律进行调整的社会关系。

作为社会规范，法既区别于思想意识和政治实体，又区别于技术规范。

法在形式上具有规范性、一般性、概括性的特征。

这些特征使法区别于那些执行和适用法律、法规的非规范性文件；法所调节的对象不是特定的，而是一般的行为或社会关系；法不是仅适用一次，而是在其有效期间反复适用的。

作为由国家制定的社会规范，法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。

（2）法是由国家制定或认可的行为规范
社会规范泛指在人类社会生活中调整人们之间交互行为的准则。

社会规范的种类繁多，
法律规范只是其中的一种。

法律规范区别于其他社会规范的首要之点在于：法律规范是由国家制定或认可的普遍适用于一切社会成员的规范。

①由国家制定或认可，是国家创制法的两种方式。

a．国家制定的法，即“成文法”，是由有权创制法律规范的国家机关制定的。

b．国家认可的法一般是指习惯法。

习惯法是根据调整社会关系的需要，由国家立法机关或司法机关赋予社会上既存的某些习惯、教义、礼仪等以法律的效力而形成的法律规范，或者是法官对特殊的地方习惯的认可。

由于它们一般不是通过规范性文件表现出来的，所以被称作“不成文法”。

②法是由国家制定或认可的，必然具有国家意志的属性，因此具有高度的统一性、极大的权威性。

a．法的统一性，首先是指各个法律规范之间在根本原则上一致，其次是指一个国家原则上只能有一个总的法律体系，且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。

法的统一有赖于国家的统一和政权稳定。

b．法的普遍适用性，即法作为一个整体在本国主权范围内具有普遍的约束力，任何国家机关、团体和个人都不得超越法律或者凌驾于法律之上。

c．法的权威性，主要是指法的不可违抗性，法律的权威代表着国家的权威，任何国家都不会容忍违法行为。

（3）法是规定权利和义务的社会规范
①法通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系。

法所规定的权利和义务不仅指个人、组织（法人）及国家（作为普通法律主体）的权利和义务，还包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时所行使的职权和职责。

法的调整和指导方式使它与道德、宗教和习惯相区别，为人们提供了更广泛的选
择自由和机会，因而更有助于充分发挥人们的积极性、创造性和主动精神。

②法以规定人们的权利和义务为自己的主要内容，所以，法属于“应然”的范畴，而不属于“实然”的范畴。

“实然”和“应然”是两个不同的领域。

属于实然范畴的是规律。

规律告诉人们当一定的客观条件存在时，某种结果就会出现；法律则告诉人们当某一预设（假定）的条件存在时，某种行为就可以作出（许可）、必须作出（命令）或者不得作出（禁止）。

法律同规律既有联系，又有区别，同客观规律既可能一致，也可能不一致甚至违反客观规律。

（4）法是由国家强制力保证实施的社会规范
①任何一种社会规范，都有保证其实施的社会力量，即都有某种强制性。

不同社会规范的强制性在性质、范围、程度和方式等方面不尽相同。

法是由国家强制力保证实施的，对违法和犯罪行为，国家将通过一定的程序对行为者进行强制制裁。

②法由国家强制力保证实施，这是从终极意义上讲的，即从国家强制力是法的最后一道防线的意义上讲的，而非意味着法的每一个实施过程、每一个法律规范的实施都要借助国家的系统化的暴力，也不等于国家强制力是保证法实施的唯一力量。

在社会主义社会，法律的实施虽然离不开国家的物质强制力量作为最后一道防线，但在其实施过程中起经常性保证作用的是法律自身的道德力量，是人们对法律的认同、尊重和信仰。

3．如何理解法的局限性？
答：法是当代社会经济、政治、文化发展和社会全面进步所必不可少的因素。

必须充分认识和重视法的作用。

但法作用于社会生活的范围、方式、效果等方面都存在一定的局限性。

其局限性主要表现在以下几个方面：
（1）法只是许多社会调整方法中的一种。

法是调整社会关系的重要方法，但不是唯一的方法。

除法律之外，还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约、宗教规范及其他社会规
范，还有经济、行政、思想教育等手段。

在某些社会关系和社会生活领域，法并不是主要的方法。

在各种规范调整方法中，法律有时也不是成本最低的方法。

（2）法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的。

在现代社会，法的作用范围极为广泛，涉及经济、政治、文化、社会生活的方方面面。

但对不少社会关系、社会生活领域、社会问题，采用法律手段是不适宜的。

如涉及人们思想、认识、信仰、情感等属于私人生活范畴的问题，就不宜采用法律手段。

（3）法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性存在一定的局限。

法律作为规范，其内容是抽象的、概括的、定型的，制定出来之后有一定的稳定性。

法律不能频繁变动，否则就会失去其权威性和确定性。

但它要处理的现实社会生活则是具体的、形形色色的、易变的。

因而，不可能有预先包容全部社会生活事实的法典。

这就使得法律不可避免地出现规则真空，呈现出一定的不适应性和滞后性。

（4）在实施法律所需的人力资源、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用。

法律作为国家制定或认可的社会规范体系，必须由政府机关公职人员、法官、检察官、律师等法律专业人员来实施。

即使有了制定精良的法律规范，如果缺乏具有良好法律素质和职业道德的法律专业人员，这样的法律也难以起到预期的作用。

法律的实施还需要相应的精神条件或文化氛围，以及一定的物质条件。

总之，要充分认识到法的局限性，并要以对法的局限性的认识为基础，把法的调整机制与其他社会调整机制有机地结合起来，特别是实行依法治国与以德治国相结合，以各种规范和调整机制的合力来建立良性社会秩序。

4．如何理解法的定义？
答：（1）法学史上的定义
法学家们主要从三个角度来给法下定义：
①从法的本体的角度下定义，说明法是什么。

比较有代表性的定义有：
a．规则说：法即规则。

如管仲说：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。

”沈家本说：“夫法者，天下之程式，万事之仪表也。

”阿奎那说：“法是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的行动准则或尺度。

”哈特说：“法即第一性规则和第二性规则的结合。

”
b．判决说：法即判决。

如美国法学家格雷说：“法只是指法院在其判决中所规定的东西，法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源。

当法院作出判决时，真正的法才被创造出来。

”
c．命令说：法即命令。

如英国思想家霍布斯说：“法是国家对人民的命令。

”边沁说：“法律可以定义为，由一个国家内的主权者所创制的或者采纳的用以宣示其意志的符号的集合。

”
d．行为说：法即行为。

如美国后现代主义法学家、法律行为主义论者布莱克认为：“法存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中。

”
②从法的本源的角度下定义，着重说明法的基础或法自何出。

比较有代表性的定义有：
a．神意说：法即神意。

古代社会的“君权神授”理论包含的法观念几乎都主张法自神出，法是神（上帝、先知等）为人类规定的行为标准。

b．理性说：法即理性。

如古罗马思想家西塞罗说，“理性一存在就成了法律；它是与神的心灵同时出现的。

因此，运用于指令和禁令的真正且首要的法律就是至高无上的朱庇特的正确理性”。

我国宋代哲学家朱熹说：“法者，天下之理。

”
c．意志论：法即意志或意志的反映。

黑格尔说：“意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。

至于法的体系是实现了的自由的王国。

”又说：“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。

所以一般说来，法就是作为理念的自由。

”
d．权力论：法即权力的表现或派生物。

如中国古代法家代表人物韩非说：“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。

”美国法律人类学家霍贝尔说：“这样的社会规范就是法律规范，即如果对它置之不理或违反，按例就会遇到拥有社会承认的，可以这样行为的权力的人或集团，以运用物质武力相威胁或事实上加以运用。

”
e．必然论（规律论）：法即某种必然关系或规律。

如孟德斯鸠指出：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。

在这个意义上，一切存在物都有它们的法。

”孟德斯鸠意识到法是有规律的，因而要研究法的规律，但他把法律等同于规律，是不可取的。

③从法的作用或功能的角度下定义，着重说明法的工具性。

比较有代表性的定义有：
a．正义工具论。

如亚里士多德说：“要使事物合于正义（公平），须有毫无偏私的权衡；法律恰恰正是这样一个中道的权衡。

”我国古人云：“法，国之权衡也，时之准绳也。

”我国清末资产阶级启蒙思想家梁启超也说过：“法者天下之公器也。

”
b．社会控制论。

法是社会控制的手段。

如我国汉代思想家桓宽说：“法者，刑罚也，所以禁强御暴也。

”欧阳修说：“夫法者，所以禁民为非而使其迁善远罪也。

”罗斯科·庞德说：“我把法理解为在发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式——一种有系统有秩序地适用社会强力的社会控制。

在这种意义上，它是一种统治方式，我称之为法律程序的统治方式。

”
c．事业论。

这是美国新自然法学派代表人物富勒对法的定义。

其概括的表述是：“法是使人们的行为服从规则治理的事业。

”
（2）马克思主义的法定义
根据马克思主义经典作家对法的概念的阐释，吸收国内外法学研究的成果，我国法学界把法定义为：法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的（在阶级对立社会中）统治阶级意志或（在社会主义社会中）人民意志，以权
利和义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级或人民有利的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。

5．《说文解字》记载：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。

”请结合该语境，从法的基本特征的角度，谈谈你对法的强制性和正当性的理解。

答：《说文解字》的这句话很好地说明了法的基本特征之一：法是由国家强制力保证实施的社会规范。

具体分析如下：
（1）“灋，刑也”，在古代文献中，“法”和“刑”是通用的。

古代的“刑”字，既有刑戮、罚罪之意，也有规范之意，体现的是法的强制性。

法是由国家强制力保证实施的社会规范。

任何一种社会规范，都有保证其实施的社会力量，即都有某种强制性。

然而，不同社会规范的强制性在性质、范围、程度和方式等方面是不尽相同的。

法是由国家强制力保证实施的，对违法和犯罪行为，国家将通过一定的程序对行为者进行强制制裁。

法由国家强制力保证实施，即国家强制力是法的最后一道防线，而非意味着法的每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借助国家的系统化的暴力，也不等于国家强制力是保证法实施的唯一力量。

（2）“廌，所以触不直者去之，从去”表明法有“明断曲直”之意或“神明裁判”之威严，体现的是法的正当性。

①主张法自神出，从法的本源角度体现了法的权威性。

法的权威性主要是指法的不可违抗性，法律的权威代表着国家的权威，任何国家都不会容忍违法行为。

通过“法即神意”说明法有“神意授予”之意，是受天道维护的社会规则和行为规范，体现了法的强制性和正当性的效力来源。

②“触不直者去之”表明，法具有强制性，法律的强制作用在于制裁违法行为。

通过制裁可以加强法律的权威性，保护人们的正当权利，体现了法的公平和正义价值。

（3）关于法律的这一基本特征，孙国华用“法是‘理’与‘力’的结合”之命题作出了深刻的揭示。

“理”是基本的，“力”是必要的，二者缺一不可。

6．如何理解“法是‘理’与‘力’的结合”？
答：（1）在社会主义社会，法律的实施虽然离不开国家的物质强制力量作为最后一道防线，但在其实施过程中起经常性保证作用的是法律自身的道德力量，是人们对法律的认同、尊重和信仰。

正如古人云：“法，非从天下，非从地出，发于人间，合乎人心而已。

”
（2）关于“法是‘理’与‘力’的结合”的命题，孙国华作出了深刻的揭示。

①“理”：
a．从法律的客观性方面看，是人们关于客观规律的某种程度的真理性认识，是科学上的“理”；
b．从主观方面看，是体现源于社会利益关系的正义观、道德观、价值观，是法律所体现的人们心目中的“公理”；
c．从法律对社会关系调整的角度看，法律或多或少地体现了一定的秩序、自由、正义、民主和法治原则，是价值领域的“道理”；
d．从法律经验和技术的角度看，法律凝结了人们运用权威性规则调整社会关系和人们行为的创见和智慧，是人类法律文化中的“合理性”。

②“力”，是法律所仰赖和得以表现的“力”，是把“理”奉为法律、制定或认可为法律规范的国家权“力”，是保障法律实施和实现的国家强制“力”。

③在“理”与“力”之间，“理”是基本的，“力”是必要的，二者缺一不可。

“理”与
“力”的结合也正好反映了法律对人的行为产生影响的“自律性”和“他律性”特征：正因为以“理”作为其内容和根据，才使法律能够获得社会成员的自觉遵守，从而产生社会成员依法“自律”的良性效果，为法律的实施提供了最佳方式；正因为有“力”作为其形式依据和外在保障，当法律未能以主体“自律”的方式实现时，体现国家权力和强制力的“他律”方式就会起作用。

4.3 考研真题与典型题详解
一、概念题
1．法的本质（山东大学2012年研）
答：本质与现象是一对范畴，分别从法的内部依据和外部显现两个方面来揭示法现象。

这是马克思主义经典作家关于法的本质的论述。

法是统治阶级意志的体现，主要表现在：①法是“意志”的体现；②法是“统治”阶级意志的反映；③法是统治“阶级”的意志的反映；
④法是被“奉为法律”的统治阶级的意志。

它由特定社会的物质生活条件决定。

2．法的特征（中山大学2006年研）
答：法的特征是法的本质的外化，是法与其他现象或事物的基本关系的表现。

我国法学界一般认为，法的特征主要有四个方面：①法是调整社会关系的行为规范；②法是由国家制定或认可的行为规范；③法是规定权利和义务的社会规范；④法是由国家强制力保证实施的社会规范。

3．法律概念（山东科大2018年研；常州大学2018研；山东大学2017年研；南京
师大2016年研）
相关试题：法的概念与法律概念（中南财大2005年研）
答：在现代汉语中，“法律”一词有广义和狭义两种用法。

广义的“法律”是指法律的整体。

就我国现在的法律而论，它包括宪法、全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方国家权力机关制定的地方性法规以及民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例等。

狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律。

为加以区别，有时把广义的法律称为“法”，把狭义的法律称作“法律”，但在很多场合下，根据约定俗成的原则和话语习惯，“法”与“法律”是通用的。

在西文中，“法律”的语义更为复杂，有“客观法”和“主观法”之称。

“客观法”是指抽象的、不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范；“主观法”则指属于主体的并需通过主体的活动而实现的合法权利。

客观意义的法是由国家执行的法律规则的总和，即生活的制定法秩序；主观意义上的法是抽象规则具体化为个人的具体权利。

主观法与客观权利的纠葛，是西方“法”的特色。

4．法的预测作用（杭师大2016年研；厦门大学2011年研；南京大学2007年研）答：法的预测作用是指根据法的规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何行为，进而根据这种预知来作出行动安排和计划。

在社会生活中，每个人的行为都可能对他人的行为发生影响，同时也可能受到他人行为的影响。

在这种复杂的互动关系中，如果没有一定的公认的规则，去据以预测自己行为和安排的后果，社会生活就会陷入无序状态。

法的预测作用可以减少行动的偶然性、盲目性，提高行动的实际效果。

总之，由于法律具有预测作用，人们就可以根据法律来确定自己的行为方向、方式、界限，合理地作出安排，采取措施。