张文显《法理学》(第5版)笔记和课后习题(含考研真题)详解(7-9章)

第七章法的要素7.1 复习笔记【知识框架】【考点难点归纳】考点一：法的要素概述（见表7-1）★表7-1 法的要素概述考点二：法律概念（见表7-2）★★★表7-2 法律概念考点三：法律规则★★★★★1．法律规则释义（见表7-3）表7-3 法律规则释义2．法律规则的分类（见表7-4）表7-4 法律规则的分类考点四：法律原则★★★★1．法律原则概述（见表7-5）表7-5 法律原则概述2．法律原则的适用（见表7-6）表7-6 法律原则的适用7.2 课后习题详解1．如何理解法律概念？答：（1）法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语；是“法律规范和法律制度的建筑材料”；是“解决法律问题所必需的和必不可少的工具”。

（2）法律概念有两个来源：一是脱胎于日常生活中的概念，经法律人对它的吸纳而成为法律概念；二是法律人（立法者、司法者、法学家）的创设。

法律概念实际上都直接或间接地来自日常生活。

（3）法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义，具体来讲，法律概念具有三大功能：①表达功能，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以想象的；同时，法律概念也是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。

②认识功能，法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。

③提高法律合理化程度的功能。

丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。

（4）法律概念的分类①涉人概念、涉事概念、涉物概念（按概念涉及的内容划分）。

涉人概念，是关于人（自然人和团体人）的概念，如“公民”“人”“法人”“法定代理人”“律师”“法官”等；涉事概念，是关于法律事件和法律行为的概念，如“故意”“过失”“责任”“贪污”“受贿”“代理”等；涉物概念，是有关物品及其质量、数量和时间、空间等无人格的概念，如“标的”“金额”“国家财产”“有体物”“无体物”“证券”“无人驾驶汽车”“时效”等。

②描述性概念和规范性概念（按法律概念的功能不同划分）。

描述性概念，是对外在事物进行描述的概念，通过描述使法律得到表达。

描述性概念通常是对与法律有关的事物、时间、地点的描述，如租赁、婚姻、盗窃、公务员等。

规范性概念，是对人的行为有规范意义、本身具有规范内容的概念，如故意、过失、违法等。

③确定性法律概念和不确定性法律概念（按法律概念的确定性程度不同划分）。

确定性法律概念，是外延、内涵相对确定的法律概念，如定金、赔偿、盗窃、证据。

其解释不允许自由裁量，只能依法而释；不确定性法律概念，是外延与内涵相对不确定的法律概念，如正当程序、公序良俗等，在运用时需要法官或执法者自由裁量。

④一般法律概念和部门法律概念（按法律概念涵盖面大小划分）。

一般法律概念，指适用于整个法领域的法律概念，如权利、义务、责任、规则、原则等。

一般法律概念是法律概念的最高等级，通常可称为法律范畴。

部门法律概念，指仅适用于某一法律领域的法律概念，其涵盖面远较一般法律概念窄。

如犯罪、刑罚、合同、债务、行政相对人、行政处罚等，这些法律概念只分别适用于刑法、民法、行政法或诉讼法领域。

2．法律原则与法律规则的区别是什么？答：法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。

法律规则是构成法律的主要因素。

法律原则与法律规则的区别如下：（1）在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。

（2）在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。

法律原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。

（3）在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。

冲突的规则的适用常常是要么无效，要么有效。

确定相互冲突的原则的适用时，常常要对冲突的原则所代表的利益做出权衡，相互冲突的原则必须衡量，以确定某些原则比其他原则具有较大的“分量”。

3．在司法裁判中，法律原则有哪些功能？答：法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。

法律原则无论是对法的创制还是对法律的实施都具有重要的意义。

其功能主要表现在以下几个方面：（1）为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。

如无罪推定原则成为众多诉讼规则的出发点和基础。

法律原则在法的制定方面的功能体现在：①法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值方向；②法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障；③法律原则对法制改革具有导向作用。

（2）直接作为审判的依据。

许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。

如美国法中的正当程序原则常常作为直接的审判依据。

（3）法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。

当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则可作为断案依据。

（4）补充法律漏洞，强化法律的调控能力。

由于社会关系纷繁复杂、变动频繁，立法难免有失周全。

立法者对应纳入法律调整范围的事项可能一时间难以作出细致规定，也可能因缺乏预见而未作规定，还可能因思考不周而导致已有的规定在某些情况下不能完全合理地适用。

上述情形在各国法律实践中均难以完全避免。

这样法律原则就成为补充法律漏洞的一种不可替代的手段，它可以使法律对规则空白地带的事项加以调整，也可以防止现有规则的不合理适用。

4．德沃金认为：“实证主义者把法律描绘成一幅规则体系的图画，也许由于它太简单，对我们的想象力起着一种坚韧的限制作用。

如果我们从这一规则模式中解脱出来。

我们也许能够去建立一种对我们错综复杂的实践更为真实的模式。

”请结合本章内容，谈谈你是否同意该观点，并说明理由。

答：我同意该观点。

理由如下：（1）德沃金的该观点表明其在法的要素的“模式”问题上不同意“规则模式”的观点。

规则模式以命令模式为基础，认为法律是一个规则系统，法律规则可以分为主要规则和次要规则。

该模式将法律归结为法律规范这一单一要素。

即德沃金所言“把法律描绘成一幅规则体系的图画”。

（2）德沃金认为，法的要素应当为规则-政策-原则三要素模式。

单一规则不足以构成法律，法律中还有政策和原则这两个要素。

政策是指某种标准规范，这种标准规范设定了一个要实现的目标，一般说来，这个目标是特定共同体在经济、政治或者社会方面的某种改善。

原则是指另外一种标准规范，即某种有关正义或公平的要求或者其他道德维度的要求，而非旨在促进或确保某种被认为值得追求的经济的、政治的或社会的情势。

（3）法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。

法律规则是构成法律的主要元素，但单一法律规则不足以构成法律，除了法律规则，法律概念和法律原则在法律体系中的地位也不可忽视。

①法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义，具有三大功能：a．表达功能。

法律概念及概念间的连接使法律得以表达。

同时法律概念也是撰写诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。

b．认识功能。

法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无从认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。

c．提高法律合理化程度的功能。

丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。

②从法理角度来看，法律原则不仅是存在的，而且是法理的重要载体。

具体包括两方面：a．从经验层面，法律原则存在于各种法律之中，它不但存在于国内法中，也存在于国际法中，同时存在于超国家法（如欧盟法）中。

国内法中的公序良俗原则、不溯及既往原则是普遍存在的；国际法中的主权原则、国家平等原则也为各国所承认；在超国家法的欧盟法中，也存在一系列的法律原则。

b．从逻辑层面，法律原则也是一个法律体系所不可或缺的。

为适应与改变现实，法律中除了一般规则以外，还需要有一种较为灵活与机动的成分，以保持法律的开放性，填补法律空白、纠正法律讹误。

同时，为保持法律的统一与和谐，在立法时也需要有一以贯之的价值，需要以法律原则为基础。

7.3 考研真题与典型题详解一、概念题1．法的要素（四川师大2018年研；中山大学2017年研；北航2007年研）答：法的要素是指法的基本成分，即构成法律的基本元素。

任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的，如果把整体形态的法律看成一个系统，那么法律要素就是构成系统的元素。

法的要素具有个别性和局部性、多样性和差别性、整体性和不可分割性的特征。

2．法律概念（广东财大2018年研；山东大学2017年研；中南财大2010年研；南京大学2009年研）答：法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语；是“法律规范和法律制度的建筑材料”；是“解决法律问题所必需的和必不可少的工具”。

法律概念有两个来源：一是脱胎于日常生活中的概念，经法律人对它的吸纳而成为法律概念；二是法律人（立法者、司法者、法学家）的创设。

法律概念实际上都直接或间接地来自日常生活。

3．法律规则（河北大学2018年研；浙江财大2017年研；中国政法大学2016年研；温州大学2016年研；北航2015年研；中山大学2015年研；南航2014年研；中南财大2012年研；北交2007年研；武大2006年研）答：法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。

法律规则是构成法律的主要元素，它通常有严密的逻辑结构。

对法律规则的逻辑结构，法学界有不同的看法，主要有三要素说和二要素说。

三要素说即法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。

二要素说是20世纪90年代在批评三要素说的基础上兴起的一种新的学说，它将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。

4．处理（北邮2010年研）答：三要素说认为法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。

假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分；处理是具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分，是法律规则中的核心部分，是行为人的指导规范。

处理是法律规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么，以此指导和衡量主体的行为。