实务篇：刑事辩护的思路

【实务篇】刑事辩护的律师思维与证据运用

一、刑事辩护的有罪判决率与必然嬗变

在中国法院网，网友给大法官如此留言“当前中国的刑事案件提起公诉后有罪判决率高达99.8%，几乎到了公诉必有罪的地步，这明显是不正常的，这和当前中国司法制度严重不健全有关，可以说法院的一审和二审意义已经不大，只要检察机关提起公诉，99.8%都会入罪，检察机关提公诉几乎等同于二审有罪判决，如此一来法院审判还有多大意义？”

事实如此。只要公诉就等于有罪几成铁律。近年来鲜见的几个无罪判决的案件，也是由于真凶现身，死人复活，确实并非“铁案”才平反。随着这些冤案的相继平反，人们对律师也有了颠覆性的认识：律师不只是为“坏人”说话，还在为公平和正义谏言，甚至，律师的功德就是拯救那些绞刑架上的被告人。为此，有些律师还付出了沉痛的代价。

正因如此，2015年1月22日，中央政法委要求“今年全面清理各类执法司法考核指标，坚决取消刑事拘留数、批捕率、起诉率、有罪判决率、结案率等不合理的考核项目。”而这些“数”、“率”，其实就是扼杀公正的“潜规则”。案件提起公诉后，法院是很容易发现其是否是错案，但由于种种原因，99.8%的“有罪判决率”成就了那些冤案。

正如中国政法大学教授洪道德所言：“一些冤假错案的出现，可以说应该是和这些不合理考核项目有一定关系的。说简单一些，明明没有这么多，却一定要达到这么多，那么必然要硬拽一些来凑数。有些冤假错案就是这样产生的。”所以，政法委取消有罪率的决策可谓及时而又深得人心，这也为今后法官敢于真正的独立审判，提供了权威的支撑（有点幽默，政法委的指示比法律管用）。

然而，有些潜规则却仍然还在根深蒂固的发挥着作用。比如笔者在某市中院辩护，当公诉人发问、笔者交叉询问后，案情明显对公诉方不利，而审判员却对被告人提出了倾向性的问题。这当时就令笔者产生了对公正的质疑：我有理由怀疑该审判员与公诉人的私交友谊在影响着案件的公正审理。笔者争取补充发问，并说“刑罚是对公民最严厉的制裁，科以刑罚应秉承公正，保持最冷静的理性与客观，而非主观上的猜疑。”此言一出，公诉人与审判长短暂相视，沉默不语。其相视的默契和无奈，其实笔者深知。

所以，政法委的决策出台后，从理论上说，无罪判决或者说防止冤假错案的空间便相应增加了。但并不等于说，有关的司法人员真能“秉承公正，保持最冷静的理性与客观”。事实上，达到理想的辩护效果，道阻且长，任重道远。

二、律师刑事辩护的思维：胜在思维

辩护人只能并且只有从研究证据出发，深度挖掘证据，提出无可辩驳并能被接受的辩护观点，才能获得理想的辩护结果。而这种结果的前因，必然是在运用证据的基础上，进行法律论证。

（一）首先要明确证据的范围、熟知证据的特性。实际上，刑事诉讼的证据就是“卷宗”。由于控、辩的对抗性以及控辩双方的身份所决定，律师取证在实践中还被严格地限制，即使律师依法取证，证据也会被当成眼中钉肉中刺，严格地审查，甚至对律师“另眼相待”。

所以，律师只能在卷宗的基础上寻找辩护的突破口。也就是说，中国式庭审，实际上就是卷宗审、卷中中的言词证据审，所谓的以庭审为中心，不如说成是以“卷宗”为中心。而卷宗的形成，自然是由侦查机关最初制作完成的。所以，阅卷，是辩护律师获得辩护资源、案件信息的主要途径。

卷宗目录记录了证据的种类，阅卷，要在熟知各类证据的特点上，针对每一份证据，精心阅读，对照法律对证据的各项要求，发现存在的问题。事实上，律师阅卷的过程，就是充分展示特有的律师思维的过程。律师思维，有其规律性，是一种专业的知识运用更是一种长期形成的思维习惯，它的科学性在于，律师总有独特的视角（很多被平反的冤案均证实了律师的独特视角）。

在此基础上，运用证据达到的目的有：明确案情，搜寻细节。非法证据排除。制订发问提纲，引导被告人证人在法庭上再现有利的客观事实。明确交叉询问的要点，推翻证人不实的证言。证据证明的事实能否还原律师确认的案件事实？寻找法律事实与客观事实的差距。形成自信的辩护意见。

（二）胜在思维，赢在证据。刑事辩护的思维，包括：认识裁判规律、熟知影响裁判的因素、精心构筑辩护策略。

裁判结果的形成有其规律性，几乎都是“三段论”。由法律规定的大前提（如故意伤害要负刑事责任），小前提（某人实施了故意伤害），结论，即对某人科以刑罚。而经验丰富的律师并不宥于此，而是预测判决另外的三个层次：价值取向、处理结果、法律适用。而法院或法官的价值取向往往就决定了法律适用，即案件处理的结果。

刑事案件的发生，总是具有了社会的危害性。如何适用刑罚来惩治犯罪，如何体现罪刑均衡，这是法官首先要考虑的。

如南京李征琴伤害养子案。该案的价值取向就是“家教殴打孩子非家务事”、“国家是未成年人的最高监护人”。这种价值取向从主审法官的回应中可以读到：“未成年人的父母或其他监护人依法对其有抚养教育的权利和义务，但该项权利的行使不得超越法律边界，应受到国家法律的监督。

未成年人并非父母或其他监护人的私有财产，其生命健康权不应以任何理由受侵害，物质生活的优越性不应亦无法替代对未成年人生命健康及人格尊严的权利保障。国家作为未成年人的最终监护人，有权力亦有责任对侵害未成年人合法权利的行为进行监督、干预，此系国家公权力的合法行使，符合未成年人利益最大化原则的要求。”

本案的特殊性与典型意义便在于：这是养母对养子不当管教引发社会关注的案例。殴打的事实存在，不容否认，在过错的角度看，无论伤情鉴定到何程度，被告人若能及时醒悟认错，以未成年人的权益为中心，这将逆转社会对被告人的不利看法；若被告人以自己的权益为中心，而忽视了案件的特点，将打孩子的明显过错认为属于正常家教的话，那恰恰是与法官和公众的价值取向相背离。这种严重的价值冲突，怎么让法院作出对被告人最轻的处罚？据南京市中级人民法院披露，李征琴二审虔诚认错，若是在一审时就如此认错呢？若如此，可想而知，案件绝非会判她实体刑期六个月。

由此可见，首先根据案件的社会影响、案件的特点来预测法官的价值取向，再据此制订切合实际的辩护策略、方案，对辩护成功意义重大。