基因隐私权的民法保护

基因隐私权的民法保护张建文/Article/CJFDTotal-HBFX201006002.htm发布时间：2010-09-12 02:22:53 阅读内容简介：以传统隐私权保护为基点的现行立法与司法，无法完成现代隐私权，特别是个人信息隐私权所强调和要求个人信息处理程序的不同阶段进行权利增设与重置，在保护机制上，无法通过司法能动主义建立个人信息隐在后基因组时代，应当坚持以个人信息法作为个人信息（包括基因信息）保护的基本制度框架，在个人信特别处理。

关键字：有其构成特点。

尽管一个人的特性不应归结于其基因特性，因为它涉及复杂的教育、环境和个人因自由度，但是在升学、就业、参加保险等过程中，任意要求参加基因检测或基因筛选，从而以基因因歧视的问题日益凸显，2009年6月佛山市公务员考试体检中，有3名考生通过了公务员考试，却体检不合格”为由拒绝录用。

考生愤而状告当地人事部门实施基因歧视，被媒体誉为我国“反基因已经有不少学者对基因隐私权的保护问题进行研究，但是总体而言，当前的研究存在孤立化的缺陷体现在两方面：视了基因隐私权问题的时代背景和历史前提。

众所周知，基因隐私权问题之所以凸显是因为生物技数据库，进行基因预防、诊断和药品方面的研究。

因此对基因隐私权的保护问题的研究必须考虑到单纯个案场景式研究。

导致不少研究成果囿于传统隐私权的架构，未能顾及基因隐私权与传统隐私殊性，如基因隐私权保护的公共监督框架，这是传统隐私权所没有的。

没有注意与国际间，特别是联合国及其下属组织所通过的一系列保护基因信息权利的国际公约相协题。

在研究基因隐私权的问题上，必须注意到以下国际法文件：《世界人权宣言》，联合国关于经际公约，联合国《消除一切形式种族歧视国际公约》，联合国经济及社会理事会有关基因隐私与非组织《就业和职业歧视公约》，联合国教科文组织大会《世界人类基因组与人权宣言》、《当代人界生物伦理与人权宣言》。

《国际人类基因数据宣言》在国家人权法的基础上，依据基因信息的处对个人的保护，明确提出个人利益优先原则，《世界生物伦理与人权宣言》第3条第2款进一步确隐私权与传统隐私权的区别为基点，以《国际人类基因数据宣言》的规定为参照，借鉴近期国内外机制和路径问题。

私权民法保护的现状隐私权保护的意义指可以通过核酸分析或其他科学分析手段获得关于个人遗传特征的信息。

该信息属于个人信息（个状、基因组内是否有缺陷基因存在、缺陷基因有多少及可能导致什么疾病等信息。

遗传学认为，遗息以隐私权保护的意义在于：信息属于敏感个人信息。

因其敏感性，而具有特殊的地位。

首先，是因为这种信息能够预示个人的；其次，是它们可能对家庭及其后几代人，有时甚至对整个有关群体产生重大影响，因此“应当充”（《世界生物伦理与人权宣言》第16条）；最后，它们可能包含在采集有关生物标本时不一定。

因此，对基因信息的处理必须慎重，而且无论是否具有明显的信息内容均应高度保密。

按照欧盟在收集该类信息之前应当征得当事人的同意{3}。

《俄罗斯联邦个人资料法》第11条规定，表征人的有在存在个人资料主体的书面同意时才可进行处理。

只有在为进行审判，以及在俄罗斯联邦立法规定信息在经济和商业方面的作用日益重要。

现代生物科技表明，在后基因组时代，每个人的基因组与够的余地{4}，所以说，基因资源具有稀缺性，能够产生巨大的经济和商业利益。

发达国家凭借超强常的基因性状作研究和开发具有商业价值的新产品之用{5}。

在我国，上个世纪末就连续发生了“因资源的流失，而且严重侵犯了我国公民的基因隐私权。

信息的处理可能对最基本的人性尊严构成威胁。

对某一个体或群体的基因检测分析与研究将会发现这些个体带来致命打击，特别是导致致病基因或缺陷基因的携带者在婚姻、就业、参加医疗保险，告当地人事部门实施基因歧视一案，就再次凸显了在基因技术背景下，保护人性尊严，保护人得以重要性和迫切性。

民法视角下的基因隐私权保护图景权的基本特征权的研究必须注意以下两个因素：隐私权与现代隐私权的区别。

民法的隐私权制度的发展演变，受到社会观念和意识形态的深刻影响的权利”，强调个人独处的权利，而且权利发生的场域更强调私人空间、私人领域。

随着20世纪的隐私侵害问题。

在这种环境下，扩大公民隐私权的保护范围更显紧迫，促使传统隐私权向现代隐隐私权从私法领域向公法领域扩展。

在各国宪法和行政法学者的强力介入下，构建了宪法和行政法处理的手段；其次，在权能上，隐私权逐渐从消极防御权向积极控制权转变，从单纯的在隐私权受极控制权转变，有人称后者为“新隐私权”{10}。

不但在美国隐私权的重点逐渐向自我决定权转移权逐渐从私人领域（个人住宅、隐秘空间等）向公共领域（公共地方、公共记录等）延伸{12}。

现权利，且将其保护范围扩大到个人信息领域。

隐私权的基本特征。

隐私权的出现以高度信息化时代为背景。

在可以通过计算机大规模、自动化处理多个人的个人信息收集和积累。

基于计算机可以将这些内容进行快速汇整，“人格图像因而尽收他人眼底，进而被误且无内心世界的社会。

于是个人的人格发展自由就受到了威胁和损害”{13}。

因此，就出现了将隐得更晚，这主要是由于生物科技的发展导致可以通过分析核算或其他方法获取有关个人的遗传信息在个人信息自我控制权的射程范围内增加了基因信息的内容。

利配置上，基因隐私权对个人信息的处理程序有较强的依赖性。

传统的隐私权在权能结构上相对单更强调根据个人信息处理的不同阶段，配置不同的权利和义务。

如根据《国际人类基因数据宣言》咨询权等权利配置；在处理阶段，主要有查询权的配置，并辅以隐私保密义务（包括禁止披露义务性、可靠性、质量和安全的义务和严谨、慎重、诚实和正直进行处理工作的义务；在使用阶段，配叉验证同意权等。

而且还强调建立专门的公共监督机制。

可以说，基因隐私权是一个权利束，涵盖护机制上，基因隐私权的保护对公共机构的参与有较强的依赖性。

传统隐私权的保护，主要依赖于请求司法机关予以救济。

对个人信息保护，尤其是基因信息保护而言，单纯依靠个人的力量已经不上，该机构必须具备独立性、多学科性、多元化和透明化。

该机构通常具有处理投诉、组织调查、保护指南、进行宣传教育、参与国际交流、进行立法草案鉴定和提出立法草案等职能。

欧盟就要求6指令第28条第1款）。

法国立法也规定了资料保护国家委员会的行政独立原则：“当局的任何员、国家机关职员、国有公司或者私人公司工作人员、各种团体的领导人、个人资料信息系统的所采取所有可能的措施协助委员会的工作”(1978年第78 -17号联邦法律《自由处理与个人自由法》框架下的基因隐私权保护现状史的角度而言，我国的隐私权立法与司法保护，经历了三个阶段：一是“它权利”阶段，即隐私权内，成为名誉权保护的一部分。

主要是在《民法通则》颁布后至2001年《最高人民法院关于确定民“准权利”阶段，即承认被侵犯隐私者可以侵权为由请求人民法院予以救济。

承认隐私利益为与名，但是并未直接承认隐私权的概念；三是“法权利”阶段，即在2009年12月26日《侵权责任法2条第2款）。

义的隐私权在中国法中存在了二十多年，但是对隐私权的内容，并没有明确的规定，是否包含个人《侵权责任法》上隐私权的概念涵盖了个人信息，但是由于个人信息权利保护对个人信息处理程序成个人信息法才能完成的依据个人信息处理的不同阶段配置多种权利与义务的任务，不无疑问。

而，因为这是立法的任务。

可以说，在现行民法的框架下，无论是《民法通则》，还是《侵权责任法创造性地扩展为包含个人信息的现代隐私权的任务。

施行的《人类遗传资源管理暂行办法》，是我国唯一一部直接规制遗传材料及其信息资料的行政立上，均非以保护公民个人的基因隐私权为己任，甚而可以说它根本就不保护公民的基因信息权利。

源”，“加强人类基因的研究与开发”和“促进平等互利的国际合作和交流”（第1条），压根就权利的确认、建构、配置和保护的重要任务了。

行立法框架下，还谈不上基因隐私权的民法保护，基因隐私权的立法几处空白之中。

从立法完善的，才能建立其符合现代个人信息保护需求的制度框架{15}，在此基础上，将基因信息作为敏感个人的特殊性出发，主要研究民法视角下的基因隐私权的保护架构问题。

角下的基因隐私权的保护架构因隐私权的民法保护架构，必须考虑两个方面的问题：第一，基因隐私权保护的自动实施架构，即权利人行使所享有的权利和义务人履行所承担的义务来实现的基因隐私权保护架构，在该阶段主要需公权力的介入；第二，基因隐私权保护的公共监督框架。

一是指独立的、多元化的和透明的专司的受理与调查、行政处理、向法院起诉、起草基因隐私权保护指南、提出完善立法的动议等活动。

定有关采集、处理、使用和保存基因信息的标准、规则和指导原则以及在将有关的标准、规则和指导隐私权的自动实施架构作为权利束，基因隐私权的基本特点之一就是在权利配置问题上，对基因信息的处理程序有较强的权利，辅以相应的义务，其所彰显和维护的个人自由的扩张，是生物科技的发展为法律铺陈出的最基因信息的采集、处理、使用和保存只能为以下目的而进行：诊断和治疗（包括筛选和预测性测试基因研究，以及人类学或考古学研究）目的、法医学与诉讼目的以及其他合法目的。

根据基因信息的处理阶段，参考前述国际公约以及各国最新生物资料库立法的规定，大致可将基因隐阶段的权利配置。

在采集阶段，主要有同意权、撤销同意权、不知情权、基因咨询权等权利配置。

在不受任何压力，也不以经济或其他个人利益加以引诱的情况下，事先征得当事人自愿的、知情的用和保存的意见。

通常被称为“知情同意法则”，被视为人性尊严之具体化{17}。

该同意权不同于是事先的、自由的、自愿的、知情的和明示的。

欠缺该等条件，该形式上的同意可能会被视为无效正、充分和适当的信息。

而且这种信息还应具体说明提取、使用和保存这些基因信息的目的，以及回其同意的意见，而且当事人既不应因此而受损失，也不应因此而受惩罚（参看《国际人类基因数做出知情同意决定能力的个人，应当征得其法定代理人的同意。

该法定代理人应当遵循当事人的最与表示同意的程序，未成年人的意见，应作为一个决定性因素考虑，决定性程度应与其年龄和成熟在具备令人信服的理由时，才能由法律予以限制。

如《俄罗斯联邦基因国家登记法》第2、7条规行为，以及所有的实施针对个人的性不可侵犯与性自由的犯罪行为而被判处剥夺自由刑且正在服刑有无名尸体应当强制进行基因信息国家登记。

究和科学研究目的而采集基因时，当事人可以撤销其同意，而且撤销同意应使当事人既不受损失也度自愿性与自主性{20}。

如当事人撤销同意，则不应再使用其基因信息，除非这些信息已经被不可提供当事人识别信息的线索，致使其无法与可识别的个人相关联。

指在为医学和科学研究目的采集基因信息时，如果该研究可能产生有关参与研究的当事人的个性化了解研究的结果。