不可抗力包含

§3.2.1 可以顺延工期的情形：

从法理上说，承包方可以合法顺延工期的情形不仅仅局限于不可抗力。可以顺延工期的情形至少包括：

1． 不可抗力事件，包括：

（1） 本工程所在地受到实际波及的战争。

（2） 本工程所在地受到实际波及的动乱事件。请注意，有些建设单位会对动乱事件的定性提出如下要求：

A. 该等动乱事件，须经区级以上公安管理部门定性为“动乱”，才能视为不可抗力；

B. 无论何种情由，工地范围内的骚乱事件、打架、斗殴、酗酒或其它过激行为造成的动荡，不能视为不可抗力；由此等事件造成的责任和损失，全部由总承包方承担。

（3） 空中飞行物体坠落

A. 空中飞行物体是指不属发包方所有的航空器、航天飞行器残骸、陨石或其它太空异物。

B. 因总承包方未按规定设置航空标识灯，导致空中飞行物体坠落，不视为不可抗力。由此引起的责任由总承包方承担。

C. 本工程在建过程中、直至交付发包方之前，建筑物上部的物品坠落（不论坠落的是何种物品，亦不论因何原因而坠落），致使下部工程或设备受损、或造成人员伤亡，不视为不可抗力，相关责任全由总承包方承担。如总承包方认为是第三方原因造成物品坠落，由总承包方自行追究第三方的责任。

D. 总承包方在工程实施过程中，如发现工地范围内以及工地周围，有人试图放飞（氢）气球、风筝或其它可能致害的飞行物，应立即采取措施制止。不能制止的，应立即向发包方、监理单位报告；紧急情况下，可以采取自救措施并报警。但无论如何，该等情况不视为不可抗力。

（4） 恐怖事件：

A. 指本工程所在地发生的纵火、爆炸或其它恐怖行为。

B. 前述恐怖袭击事件，须经本工程所在地区级公安机关定性为“恐怖事件”，方能视为不可抗力。

C. 由于总承包方对工地具有管理和安全防范责任，在本工程所在地内部，若发生爆炸、火灾、投毒或其它恶性案件，无论是工地内部人员还是外来人员进入所为，如果未经区级公安机关定性为“恐怖事件”，不能视为不可抗力，相关损失和责任由总承包方承担。惟本工程红线外近距离发生的火灾、爆炸事件，在总承包方采取足够合理的防范和救助措施外，仍对本工程造成波及影响的，所受影响视为不可抗力。

（5） 本工程所在地发生的六级以上的地震。

A. 在建工程遭遇雷电袭击。但是：

B. 总承包方对于在建工程，未采取足够合理的防雷设施时，不视为不可抗力。

C. 总承包方所有的施工机械、设备遭遇雷电袭击，不视为不可

抗力。

（6） 其它气候气象自然灾害，一般由双方协商，比如说，双方可以界定下列情况的出现视为不可抗力：

A. 38℃以上的高温天气或－10℃以下的严寒天气。

B. 本工程所在地因受台风波及，政府主管部门通知停工的。

C. 主体结构施工阶段，持续两天八级以上的大风。

D. 十年未遇的暴风雪。

E. 日降雨量100mm以上的暴雨。

F. 总承包方应在工地所有可能致人伤害的坑道、明井、暗井周边或之上采取妥善的防护设施，并确保在遭遇上述气候气象灾害时防护设施的稳妥和安全。若因总承包方设置不当，致使他人人身伤害或财产损失的，即使发生上述气候气象自然灾害，亦由总承包方承担责任。此种情况下，不得援引不可抗力条款免除总承包方责任。备注：若由发包方承担责任，这对发包方是不公平的。承包方应该当心这些情况。

G. 本条所述气候气象自然灾害，以区级以上气象部门通报的数据为准。工地现场测量的结果不能作为依据。

H. 发生前述自然灾害时，总承包方应自行做好防水、防风雨、防火、防暑、防寒和其它必要防范措施。因总承包方防范不当，致使建筑物本体、临时设施以及上述设施内的设备、器材（包括但不限于已经安装的设备、临时变压器等变配电设备）招致损坏，由总承包方承担修复、赔偿责任。

（7） 在本合同履行过程中，罢工是禁止行为，不视为不可抗力。总承包方亦不得煽动民工采用停工、聚众静坐和其它过激行为追讨工程款或谋求不当利益。

备注（题外话），不可抗力事件发生后，应如何处理，如何确定各方责任呢？以下是上海地区的一个示意例子：

*.1 总承包方应立即通知发包方，并在力所能及的条件下迅速采取措施，尽力减少损失。发包方应协助总承包方采取措施。发包方认为应当暂停施工的，总承包方应暂停施工。不可抗力事件结束后，总承包方应及时向发包方通报受害情况、损失程度及预计清理和修复的费用。不可抗力事件持续发生，总承包方应每隔7天向发包方报告一次受害情况。不可抗力事件结束后28天内，总承包方向发包方提交清理和修复费用的正式报告及有关资料，发包方按下述原则给予批复。

*.2 因不可抗力事件导致的费用增加及工期延误，由双方按以下方法分别承担：

（1） 在本工程红线以内发生的不可抗力：

A. 工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包方承担。

B. 发包方、总承包方单位人员伤亡，由合同

双方各自负责，并承担相应费用。

C. 总承包方机械设备损坏及停工损失，由总承包方承担。

D. 停工期间，总承包方应发包方要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的工资由发包方承担。具体计算标准：

(a) 人数按发包方、监理单位实际清点的人数为准。

(b) 管理人员的工资，按上海市上一年度的人均工资的两倍计算。

(c) 保卫人员的工资，按上海市上一年度的人均工资计算。

(d) 管理人员的比例，不超过全部留守人员总数的15%。

(e) 此外并无任何其它费用。

(f) 管理人员和保卫人员须称职，否则发包方有权要求撤换。

(g) 工程所需清理、修复费用，由发包方承担：

(h) 延误的工期相应顺延。

（2） 在本工程所在地红线以外发生的不可抗力事件：

A. 给总承包方造成人员伤亡或财产损失的，其责任全部由总承包方承担，发包方不给予任何费用补偿。

B. 如该等不可抗力事件，对总承包方材料、设备采购或施工准备确实发生影响的，经不可抗力事件所在地省（直辖市、自治区）级建设行政主管部门或公安机关确认（境外事件则需经当地我国使馆或领事馆确认）后，发包方可酌情考虑工期顺延。但无论如何，发包方不会给予任何费用补偿。

*.3 因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除迟延履行方的相应责任。



2． 异常事件，例如：公共卫生突发事件：本工程所在地发生的带有突发性、群体性、传染性、且现有医疗手段难以有效治愈的疾病，或其它类似的公共卫生突发事件，对工程双方确有影响时，视为“异常事件”。此类异常事件，按其对关键工期的实际影响，顺延工期，但发包方不给予其它形式的补偿。

备注：前几年的“非典疫情”，按目前的医学水平，难以预防和治愈，从法理上说，亦属于不能预见、不能避免、且不能克服的客观情况，因此应该也属于不可抗力。但当年高院曾有明确判例，认为非典不是不可抗力（可能怕引起整个经济秩序混乱）。但这类事件，对合同双方又确有影响，所以加入一个异常事件的环节。

3． 甲方没有及时付款。包括预付款、进度款。

4． 发包方自身、发包方的上级管理部门或者因为国家利益需要（国有投资项目，常有这个借口），决定停建或缓建该项目。

5． 发包方没有及时提供图纸、细节、标高或其他应由发包人提供的依据性资料，而承包人曾在至少14个日历天之前书面向发包方要求该等资料。

6． 甲方管理人员失误（特别是指令失误、未及时提供加工材料设备、甲方指定分包的延

迟确定和延迟施工）

7． 一周内非发包方原因的停水、停电造成停工累计超过8小时。

8． 当地政府职能部门(非因承包人的过失)通知缓期执行、停工或间断施工（比如高考期间的停工、大雪灾期间政府发布的停工通知）。

9． 甲方聘请的其他施工单位的障碍（比如空调管道没有安装，装修工作没有办法进行）。



§3.2.2 工期约定存在缺陷如何处理

对于已经签署并存在缺陷的合同、而且可能工期签证基本没有办理，如何防止对方滥用工期索赔权？结算之前，大致可以从以下几个方面准备：

1． 假设一个工程，合同约定的工期是6月20日至8月20日。由此界定了总工期（两个月）和完工日期（8月20日）。可以动脑筋的也主要是三个方面：起始日期、中间过程和完工日期。

2． 起始日期：如果有证据表明，6月20日工程还没有开工，且责任不属于承包方，则起始日期合法地延迟。起始日期延迟了，完工日期自然跟着顺延。这方面的因素大致有：

（1） 建设单位、甲方在何时提交图纸？图纸是否经过审图公司审查？何时组织的设计交底？图纸、审图公司和设计交底延迟，开工日期自然推迟（当然，如果是承包方自行承担设计工作，本条理由不能成立）。今后其他项目，甲方何时发图，发的是白图、蓝图、还是经过审查的图纸，何时组织设计交底，都要做好记录。

（2） 开工前（6月20日），建设单位、甲方是否办妥了施工许可手续？是否办妥质监、安检的报监手续？若建设单位没有办妥施工许可证，没有办理报监手续，开工日期可以顺延（如建设单位没有合法手续，即使6月20日已事实开工，总工期也可以顺延，法庭会支持）。

（3） 开工前现场是否具备施工条件？比如，前道工序是否已经完成，是否有其他单位的临设、机械、工具、材料堆放于乙方施工场地，致使乙方无法动工？这方面的证据，承包方可以去收集一下（查一下当时的文件来往、会议纪要、监理日记等）。今后的项目，可以有意积累证据资料，比如现场状况录像、照片（要摄入日期证据）、向甲方客气的发出要求解决现场问题的函等。

（4） 甲方是否已履行预付款义务？合同是6月13日签署的，7天之内甲方应付首付款。若是甲方延迟付款，乙方也可以延迟开工。因为甲方的预付款是在先的履行义务，甲方没有支付预付款，承包方可以推迟进场、推迟开工。

3． 中间过程：

（1） 可以参照我们前面所引用的八个方面工期顺延原因，收集整理证据。

（2） 进入结算阶段补充收集证据，有一定难度，但也不是无法可想。比如：

A. 供电局下发的停电

通知。通常总包会通知到分包。

B. 政府要求暂停施工的通知（比如说，若工地周边有考场，高考期间要求停工三天）。

C. 建设单位、甲方协调，要求钢结构施工为其他单位或其他工序让路。通常会有会议纪要。

D. 恶劣的气候。比如，工地暴雨影响钢结构施工。对于钢结构工程，规范禁止在下雨时进行钢结构焊接。这种强制性规范就成为承包方合法顺延工期的理由，即使甲方没有给予工期顺延签证，只要承包方有下雨的证据，工期也可以合法顺延。而下雨的证据不难收集（查查监理日记、施工日记、或者当年的气象资料，都可以了解）。

E. 建设单位、总承包方要求钢结构单位调整施工工序也是合法顺延工期的理由。调整施组…

F. 当然，对以后的项目，最好的办法是，承包方在每一个项目工地上，都自行做好工地日记，记录好每天的工作内容、气候及班组人工、机械设备等运作情况。养成积累证据的良好习惯。不需要工地管理人员费多少事情。工地日记的表格，都可以请律师来帮忙设计好，管理人员只需要照表填写就是了。

（3） 中间过程导致工期顺延的各种因素还是比较多的。多花一点精力，应该还是有办法可想。

4． 完工日期：

如果有竣工验收记录，自然最理想。如果没有，关键要看完工时，是否有证明工程完工的记录。比如说：

工程本应在6月20日开工，因前面不具备开工条件，6月30日才正式进场（此时完工日期已顺延至8月30日）。中间，因甲方或其他非乙方原因导致工期延迟16天（完工日期已到9月15日）。若乙方在9月15日向甲方发出完工报告、完工验收申请之类的文件，或者9月15日有甲方、监理对乙方已完工程的检查记录，则不能说乙方耽误了工期，甲方无权对乙方行使处罚。



在工期补台方面，还有一些技巧性的策略，可以针对不同项目情况具体分析。但是，策略是策略，今后其他项目尤其是新开工工程，宁愿从一开始就养成积累证据的习惯。



§3.2.3 工期违约的赔偿率

请注意，不少合同的工期延误索赔额比较高，比如说每延误一天，罚款5000元。一旦起诉，对方肯定会将工期作为重要索赔依据之一。若是对方提出了工期索赔要求（可能数额还很高），而同时我方若缺乏充分的准备，在法庭上我方单独辩称“合同约定的违约金过高，请求法庭酌情减少”，很难得到法庭支持。理由如下：

1． 国内的违约金通常是补偿性质，但总包方特别是建设单位的损失可能确实超过每天5000元。

2． 从国际上成熟的违约处罚原则来看，延误一天，按照每天完成工程量的2～4倍处罚。

假设某工程，工期是120天，需要完成360万的工程量，每天完成3万产值，每延迟一天，要处罚6～12万元。国外一些国家的企业守信重诺，不仅在于企业本身的素质，更主要在于高额的处罚制度，所以他们对工期延误是非常敏感的。


建筑工程中风险的存在形式是多种多样的，既可以按主客观因素分类，也可以风险是否可控分类，还可以按风险可能造成损失的大小分类。但不管是哪种形式的风险，都会从环境、技术、经济等方面表现出来。本文仅按主、客观因素分类。
主观风险主要包括以下几方面：施工准备不充分。设计变更或图纸供应不及时。因施工组织设计的缺陷影响实际发生的施工费用和工期。分包商管理、技术水平不符合要求。发包人的材料、设备供应不及时。合同存在比较严重的纰漏；转移风险的担保、索赔、保险等相应条款不够完善。发包人履约能力差，无力支付工程款或恶意拖欠工程款。分包商（特别是发包人指定的分包商）违约，不能按质、按量、按时完工。由于发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低，不能及时解决问题，或者发出错误指令。
客观风险主要包括以下几方面。发包人提供的水文、地质、气象等条件与实际情况出入很大，引起工程量增加或拖延工期。针对特殊工艺，发包人要求不合理或过于苛刻，而双方事先又没有约定。要素市场价格的变化，特别是价格的上涨因素、直接影响着工程承包价格，如果合同中没有调价条款或调价条款写得太笼统，必然给承包商带来风险，如果承包商最初签订了“固定总价合同”，遇价格上涨则损失更大。存贷款利率变动，汇率变化等。国家对工资、税种、税率、工作日等调整。