《劳动合同法讲座第七讲：劳务派遣》

第七讲劳务派遣
所谓劳务派遣，指的是劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊用工形式。

在这种特殊用工形式下，劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系，但是不用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动；用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动，但是与劳动者之间不建立劳动关系。

所谓劳务派遣合同，指的是劳务派遣单位与被派遣劳动者之间订立的劳动合同。

为了规范劳务派遣行为，《劳动合同法》第五章“特别规定”中的第二节“劳务派遣”专门对此作出了特别规定。

一、《劳动合同法》对劳务派遣专门作出特别规定的背景
20世纪90年代后期以来，在大量农村劳动力转移就业和城镇下岗失业人员需要就业再就业的背景下，劳务派遣用工形式在我国产生并得到发展。

农村劳动力自发外出就业时，往往由于信息不灵通而找不到用人单位，其职业技能、法律素质、城市生活知识等方面也难以满足转移就业的需要。

通过劳务派遣的方式，建立劳务派遣企业，如建筑劳务公司，将当地农村劳动力组织起来，由劳务派遣企业为其寻找用工单位，对其进行职业技能等方面的培训，保障其合法权益，有利于促进农村劳动力转移就业及维护其合法权益。

在城镇，通过劳务派遣的方式，建立劳务派遣企业，将城镇下岗失业人员组织起来，从事一些临时的、灵活的就业，也符合城镇下岗失业人员尤其是其中“4050”人员等就业困难群体的需要。

21世纪初期，劳务派遣用工形式在我国发展速度明显加快。

2005年下半年，全国人大常委会组织开展了《劳动法》执法检查，各地劳动保障部门也按照要求开展了贯彻实施《劳动法》情况的检查。

从执法检查中了解的情况看，劳务派遣用工形式已经成为一种比较普遍的用工形式。

无论是沿海经济发达地区，还是中部地区和西部地区；无论是国有企业，还是外商投资企业、私营企业；无论是特大型企业集团，还是中小型企业；无论是建筑、石油、化工等传统产业，还是电信、银行、信息技术等新兴行业，都存在劳务派遣用工形式。

劳务派遣用工单位的范围不断扩大：各种劳务派遣单位也纷纷成立，甚至一些政府部门也成立劳务派遣单位，一些大型用工单位自设劳务派遣单位向本用工单位派遣劳动者；被派遣劳动者也从农村转移劳动力中就业能力较弱的人员、城镇下岗失业人员，扩大到其他城镇劳动者，甚至包括大学毕业生。

劳务派遣用工形式的快速发展，有多方面的原因。

主要包括：（1）在某些领域，通过劳务派遣形式用工，符合社会化分工提高劳动生产率的经济发展规律，不仅有利于降低用工单位人工成本，提高其竞争力，而且有利于降低社会总成本，促进经济发展。

比如，通过劳务派遣单位跨区域成规模地招聘、培训保洁工，并将这些劳动者派遣到不同的用工单位，不仅可以降低各用工单位自行跨区域招聘、培训保洁工的招聘成本、培训成本、管理成本，而且从社会的角度考察，也可以降低社会的总体招聘成本、培训成本、管理成本。

由于劳务派遣用工形式不仅符合用工单位的利益，而且符合社会的利益，因而具有发展的空间。

（2）一些用工单位出于解雇便利的意图而通过劳务派遣形式用工。

在用人单位以建立劳动关系的形式用工的情况下，根据《劳动法》规定，只有符合法定情形的，用人单位才能与劳动者解除或者终止劳动关系。

而在劳务派遣用工形式下，用工单位希望更换被派遣劳动者的，可以要求劳务派遣单位招回该被派遣劳动者而重新派遣其他劳动者；用工单位希望减少用工数量的，可以通过变更与劳务派遣单位签订的劳务派遣协议，而减少被派遣劳动者数量。

因此，用工单位出于解雇便利而愿意通过劳务派遣形式用工。

（3）一些用工单位出于降低员工工资的意图而通过劳务派遣形式用工。

在一些用工单位，尤其是国有单位，员工工资保持在较高水平，而单位希望降低人工成本，因此通过劳务派遣形式用工。

由于被派遣劳动者的法定用人单位是劳务派遣单位，依据《劳动法》规定，这些劳动者的工资由劳务派遣单位支付，因此，被派遣劳动者的工资与用工单位招用的劳动者的工资实行的是不同的工资制度及工资标准，为用工单位降低实际使用的劳动者工资提供了条件。

（4）一些用工单位出于规避劳动保障法律法规的意图而通过劳务派遣形式用工。

一方面，《劳动法》对劳动者的各方面权利作出了比较全面的规定，用人单位应当依法为招用的劳动者参加社会保险并缴纳社会保险费，应当提供法定的劳动条件及劳动保护，应当依法保护劳动者的休息休假权益，在安排劳动者加班加点时应当依法与工会组织及劳动者本人协商并支付加班加点工资。

但是由于《劳动法》对劳务派遣用工形式没有作出规定，用人单位的这些法定义务并不能直接由用工单位承担。

另一方面，一些劳务派遣单位规模很小，管理不规范，不遵守《劳动法》有关规定，加上劳动保障监察力量不足以查处全部违法行为，使得这些劳务派遣单位往往不为劳动者参加社会保险和缴纳社会保险费，也不履行其他法定义务。

这些劳务派遣单位从而可以以较低的人工成本向用工单位派遣劳动者。

也就是说，用人单位（即劳务派遣单位）的法定义务也不能间接地转移给用工单位。

这种状况为用工单位规避《劳动法》规定的义务提供了可能。

因此，一些用工单位为了规避《劳动法》规定的义务，大量通过劳务派遣形式用工。

在劳务派遣用工形式快速无序地发展的情况下，以往的劳动保障法律法规明显地不适
应维护被派遣劳动者权益的需要。

因为，在典型的劳动关系中，只有用人单位与劳动者两方主体，双方分别享有法定权利和约定权利，并且依据法律规定和双方约定，对对方承担义务。

但是，在劳务派遣用工形式下，存在劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位三方主体，以往的劳动保障法律法规针对用人单位规定的义务，无法适用于用工单位。

尽管国家针对劳务派遣用工形式也作出了一些规定，但是缺乏专门的系统的规定，而且这些规定的法律效力低。

由于立法的缺位，很多被派遣劳动者的权益得不到保障。

主要表现在一些劳务派遣单位资本金小，基本没有固定资产，管理不规范，且往往没有参加社会保险，使得劳动者的劳动和社会保障权益常常难以得到保障；一些劳动者被派遣到用工单位后，用工单位安排超时加班加点、不依法安排劳动者休假、不按劳务协议提供劳动条件等，使被派遣劳动者的权利受到侵害，而且劳动者时常得不到权利救济。

在以上情况下，如果不及时立法规范劳务派遣用工形式，劳务派遣用工形式将可能进一步泛滥，导致劳动关系“空壳化”，即大量有劳动关系的单位不用工，而用工的单位与劳动者没有劳动关系，劳动者权利得不到有效保障。

为此，《劳动合同法》用专门的一节内容对劳务派遣用工形式及劳务派遣进行了规范，目的是规范这种特殊用工形式，使符合社会化分工需要的劳务派遣能够得到健康发展，同时防止用工单位规避劳动保障法律法规，更好地维护劳动者合法权益。

规范劳务派遣用工形式及劳务派遣的思路是：第一，规范劳务派遣单位的设立，使得只有依法设立的能够独立承担民事法律责任、且具备一定承担对被派遣劳动者义务的有实力的法人企业才能专门从事劳务派遣经营。

第二，对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳务派遣合同作出特别规定，防止用工单位与劳务派遣单位联合起来随意解除劳动合同，侵害被派遣劳动者的就业稳定权益。

第三，针对存在劳动关系三方主体的特殊情形，分别明确劳务派遣单位、尤其是用工单位的法定义务。

劳动关系就是劳动关系主体之间的权利和义务关系，包括法定的权利和义务关系，以及劳动关系主体协商约定的权利和义务关系。

在一般的劳动关系中，只存在用人单位和劳动者两个劳动关系主体，从法定权利和义务关系来说，法律规定的劳动者的义务，由劳动者向用人单位履行；法律规定的用人单位的义务，由用人单位向劳动者履行。

在劳务派遣用工形式下，由于存在劳务派遣单位、用工单位和劳动者三方主体，因此，法定的劳动关系主体之间的权利和义务关系也必然相应地需要适应这一新的变化，重新设定劳务派遣单位、劳动者以及用工单位之间的权利义务关系，包括明确劳务派遣单位对被派遣劳动者的义务、用工单位对被派遣劳动者的义务。

第四，明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系，尤其是双方单位共同维护被派遣劳动者合法权益的责任。

第五，为了维护被跨区域派遣的劳动者的合法权益，明确被跨区域派遣的劳动
者适用的劳动标准。

第六，限定劳务派遣岗位的范围。

第七，在劳务派遣用工形式的发展中，用工单位处于主导地位，是最大的推动力量。

为了使符合社会化分工需要的劳务派遣能够得到健康发展，同时防止用工单位规避劳动保障法律法规，使被派遣劳动者合法权益能够得到切实保障，明确在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

二、劳务派遣单位的设立
所谓劳务派遣单位，指的是与被派遣劳动者订立劳动合同后将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的用人单位。

为了规范劳务派遣单位的设立，使得只有依法设立的能够独立承担民事法律责任、且具备一定承担对被派遣劳动者义务的有实力的法人企业才能专门从事劳务派遣经营，《劳动合同法》第五十七条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。

”第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

”
（一）劳务派遣单位的性质及设立条件
根据《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位应当是依照公司法有关规定设立的公司，包括有限责任公司和股份有限公司，其属于企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，以其全部财产对公司的债务承担责任。

设立劳务派遣单位一应当依法向公司登记机关申请设立登记。

符合公司法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合公司法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。

公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。

公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。

《公司法》第六条规定，“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。

”第十二条规定，“公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。

”《劳动合同法》没有规定设立劳务派遣单位必须报经批准，也没有规定公司经营劳务派遣须经批准。

在《劳动合同法》施行之前，也没有其他法律、行政法规规定设立劳务派遣单位必须报经批准或者公司经营劳务派遣须经批准。

所以，在《劳动合同法》施行后，设立劳务派遣单位无须经过批准即无须经过行政许可。

不过，如果在《劳动合同法》施行后，其他法律、行政法规规定设立劳务派遣单位必须报经批准或者公司经营劳务派遣须经批准，那么设立劳务派遣单位应当依照《劳动合同法》以及公司法规定，在进行公司登记前依法办理批准手续。

根据《公司法》有关规定，设立劳务派遣单位依其公司性质不同而应当具备不同条件。

具体要求是：
1．设立有限责任公司性质的劳务派遣单位
（1）股东符合法定人数。

指的是有限责任公司由50个以下股东出资设立。

（2）股东出资达到法定资本最低限额。

有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。

公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20％，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。

《公司法》第二十六条规定，“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。

法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

”《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位“注册资本不得少于50万元”，意味着设立有限责任公司性质的劳务派遣单位时，公司全体股东的首次出资额不得低于50万元。

股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。

法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％。

股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。

股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照以上规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。

公司成立后，股东不得抽逃出资。

（3）股东共同制定公司章程。

有限责任公司章程应当载明下列事项：1）公司名称和住所；2）公司经营范围；3）公司注册资本； 4）股东的姓名或者名称；5）股东的出资方式、出资额和出资时间；6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；7）公司法定代表人；8）股东会会议认为需要规定的其他事项。

股东应当在公司章程上签名、盖章。

（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。

依照公司法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。

其组织机构应当包括：1）
股东会。

有限责任公司股东会由全体股东组成。

股东会是公司的权力机构，依照公司法行使职权。

2）董事会或者执行董事。

有限责任公司设董事会，董事会对股东会负责，其成员为3—13人。

两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。

董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事会设董事长1人，可以设副董事长。

董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1名执行董事，不设董事会。

执行董事可以兼任公司经理。

执行董事的职权由公司章程规定。

3）监事会或者监事。

有限责任公司设监事会，其成员不得少于3人。

股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设 I-2名监事，不设监事会。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1／3，具体比例由公司章程规定。

监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

4）经理。

有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。

经理对董事会负责。

（5）有公司住所。

公司以其主要办事机构所在地为住所。

2．设立一人有限责任公司性质的劳务派遣单位
一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。

一人有限责任公司的设立和组织机构，除公司法有特别规定外，适用有限责任公司的有关规定。

公司法对设立一人有限责任公司的特别规定主要包括：
（1）一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元，而一般有限责任公司注册资本最低限额为人民币3万元。

不过，由于《劳动合同法》第五十七条规定劳务派遣单位的注册资本不得低于50万元，所以，在设立劳务派遣单位时，无论是一人有限责任公司，还是一般有限责任公司，注册资本最低限额都是50万元。

另外，一人有限责任公司的股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。

（2）一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。

该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

（3）一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。

（4）一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

3．设立国有独资公司性质的劳务派遣单位
国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国
有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。

国有独资公司的设立和组织机构，除公司法有特别规定外，适用有限责任公司的有关规定。

公司法对设立国有独资公司的特别规定主要包括：
（1）国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制定报国有资产监督管理机构批准。

（2）国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。

国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

以上所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。

4．设立股份有限公司性质的劳务派遣单位
（1）发起人符合法定人数。

设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

（2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。

股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。

公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20％，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。

在缴足前，不得向他人募集股份。

股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。

法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

根据以上规定，以及《劳动合同法》第五十七条规定，设立股份有限公司性质的劳务派遣单位时，注册资本最低限额不是50万元，而是500万元。

股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货
币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。

法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％。

（3）股份发行、筹办事项符合法律规定。

股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。

募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

股份有限公司发起人承担公司筹办事务。

发起人应当签订发起人
协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

（4）发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。

股份有限公司章程应当载明下列事项：1）公司名称和住所； 2）公司经营范围；3）公司设立方式；4）公司股份总数、每股金额和注册资本；5）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；6）董事会的组成、职权和议事规则；7）公司法定代表人；8）监事会的组成、职权和议事规则；9）公司利润分配办法； 10）公司的解散事由与清算办法；11）公司的通知和公告办法； 12）股东大会会议认为需要规定的其他事项。

（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。

依照公司法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。

股份有限公司的组织机构包括：1）股东大会。

股份有限公司股东大会由全体股东组成。

股东大会是公司的权力机构，依照公司法行使职权。

2）董事会。

股份有限公司设董事会，其成员为5—19人。

董事会成员中可以有公司职工代表。

董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事会设董事长1人，可以设副董事长。

董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

3）监事会。

股份有限公司设监事会，其成员不得少于3人。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1／3，具体比例由公司章程规定。

监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席1人，可以设副主席。

4）经理。

股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。

公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

（6）有公司住所。

公司以其主要办事机构所在地为住所。

（二）设立劳务派遣单位的禁止性规范
《劳动合同法》第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

”从文义看，本条限制的是劳务派遣单位的设立，但是从本质上看，本条限制的不是劳务派遣单位的设立，而是劳务派遣单位的经营行为。

其禁止的劳务派遣单位经营行为包括：
一是劳务派遣单位向设立本劳务派遣单位的单位（以下称劳务派遣单位的单位股东）派遣劳动者。

劳务派遣单位的单位股东，又包括独资设立、控股设立或者参股设立本劳务派遣单位的单位（股东）。

劳务派遣单位向独资设立、控股设立或者参股设立本劳务派遣单位的任何一个或者多个单位（股东）派遣劳动者，均属于本条禁止的行为。

二是劳务派遣单位向本劳务派遣单位的单位股东的所属单位派遣劳动者。

劳务派遣单位的单位股东的所属单位，这里指的是与劳务派遣单位的单位股东有股份关联关系的上级、。