意向书的法律效力问题

意向书的法律效力问题

许德风北京大学法学院副教授

关键词: 意向书/预约/本约/诚信协商条款/独占协商条款

内容提要: 意向书通常同时包含程序性条款和实体性条款,前者主要规定当事人协商过程中的权利义务,后者主要用来记录未来正式合同的内容。承认程序性条款的效力,有助于鼓励当事人在不确定条件下探索达成协议的可能性或加速达成协议。在程序性规定本身缺乏足够的确定性时,对其约束力需作出个案判断。作为一项基本要求,双方当事人均须完成自己所许诺的协商阶段的履行。实体性条款往往伴随着排除或限制其效力的附带条款,通常不具有约束力,但如果可以从缔约过程或当事人履行行为中解释出愿受约束的意思,意向书本身便是具有实体约束力的合同。

意向书法律制度是一项源自英美的制度。意向书作为复杂交易、尤其是大型企业并购交易中常用的协商工具,在商事交易中被广泛运用。随着英美企业的对外扩张,加上英美投资银行在世界市场中的绝对优势地位,这项制度也逐渐成为商事交易中的标准化制度,被我国实务界广泛运用。不过因其处于开始协商和达成最终协议的两极之间——既不是毫无意义的事实文件,又欠缺正式合同的确定性和约束力,意向书在法律意义和法律效果上有很多不明确的地方.[1]本文对此进行探讨,并结合我国的实际案例与现行法规范以总结出关于意向书和合同确定性理论的一般性规则。

一、意向书的内容与形式

意向书并不是严格意义上的法律概念。[2]传统的“意向书”是一种单方意思表示,通常以书信的形式作出。在当前的交易实践中,大多数意向书是指双方当事人深入接触并在诸多问题上达成一致后,一方以这些一致意见为基础向另一方发出的要求接受者“确认”或“接受”的法律文件。

本文以下从广义上使用“意向书”的概念,泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定。[3]

意向书的内容和形式具有多样性。以并购交易中的意向书为例,其通常包含的内容是:其一,向出卖人陈述本企业或本人的基本情况；其二,表达购买的意向,包括说明自己的购买报价或条件；其三,就进一步的交易提出相应要求,如要求出卖人允许购买人对目标企业进行尽职调查；其四,声明保密和要求对方保密。[4]这些不同类型的条款各有其作用,其法律效果需分别予以研究。为简化对法律效力问题的探讨,根据意向书的内容及其与未来合同的关系,将其中的条款分为两类:实体性条款和程序性条款。

实体性条款是指那些未来将成为正式合同条款的内容。实践中有的意向书甚至包括了未来合同（或称“主合同”）的全部条款。[5]和实体性内容相伴随的还有辅助条款,主要用来对实体性条款的效力作进一步说明,如约束力排除条款和合并条款等。

程序性条款是指那些直接关涉缔约过程,但不在未来合同中反映出来的内容。程序性条款又可以分为两类:一类主要调整和规范谈判程序,如约定尽职调查的执行或者信息交换的具体方式；另一类主要规定当事人在缔约中的通知、协助等相关义务,其中某些义务甚至在双方协商中止后仍有重要意义,典型的如关于保密义务的约定。以并购交易中应用的意向书为例,其中属于程序性条款的还有:缔约费用分担条款（包括协商本身的费用、协商过程中支付给中介机构的费用等）；独占协商条款；纠纷解决条款（包括调解或者仲裁条款、管辖权条款、选择法律适用的条款等）；不公开条款（该条款要求并购双方在共同公开宣布并购前,未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有关并购事项的资料和信息,除非法律有强制公开的规定）；终止条款（主要是对意向书的法律效力作出规定,如规定若买卖双方在一定期限内无法签订买卖协议,则意向书丧失效力）。[6]

二、意向书程序性条款的法律效力

按照我国《合同法》的规定,合同是否确定和当事人是否有受拘束的意思是要约乃至合同成立的两个基本要件。[7]具体到对意向书效力的分析上,实体性条款因为是针对未来的合同条款而定,一般已具有确定性,因而其是否有约束力主要取决于当事人是否对此表达了明示或默示的受约束的意思；而在判断程序性条款的效力时,因为当事人大多会表达接受这些条款约束的意思,因此通常会遇到的问题是这些条款是否具有足够的确定性。

（一）关于合同确定性的基本理论

现代合同法基于鼓励交易的考虑,在判断当事人之间是否存在合同关系时,更多侧重于考察行为人是否有愿受合同约束的意思,而在确定性问题上采取相对宽松的态度。这在我国《合同法》中有明显的体现：《合同法》第12 条关于合同应具备条款的规定只是一项建议性规定,而第14条第1 项规定也只是要求要约的内容要具体而确定,并没有对“具体确定”作进一步限制。有学者在解释这里的“具体确定”时,认为要约应当包括当事人、标的和数量条款。[8]实际上,在最新版的美国统一商法典中,数量条款也已经不再被认为是合同的主要条款,而可以由当事人根据交易习惯、缔约的过程以及产出与需求等因素来合理确定。[9]可以看出,相比我国学者的解释,《合同法》第14 条为确认合同的存在留下了更宽松的空间。

也有学者反对在合同确定性问题上采取过分宽松的立场。主要理由包括:第一,如果过于轻率地承认这类合同的约束力,容易造成对当事人意思自治的违背。[10]第二,从经济分析上看,当事人订立留有空白的合同,事实上是通过将缔约成本“外部化”给法院而节约了自己的交易成本,法院承认这类合同的效力还会引发恶性循环——法院越是积极地补充当事人的合同,当事人越会订立这类不完全合同。第三,过分依靠推定性法律规则来处理纠纷,容易限制合同创新或至少让当事人丧失足够的创新动力。而且,因为当事人发现并约定排除推定性条款的成本很高,加上这些条款常常不能适应企业交易的需要,因此基于法律推定性条款的裁决常会人为地改变当事人之间的风险分配。最后,从分工上看,法院也不适合替当事人订立合同。

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笔者认为,不完全合同的效力应根据具体情况予以判断而不应简单否定。首先,签订附条件或带有未尽事项的合同,常常是当事人在信息不充分条件下进行交易的要求,其核心作用在于为当事人从进行接触到最终订立合同之间的投资设定依据。这些“投资”可以包括两个方面:其一,加速未来交易进展和生产进程的投资,如在订立大型设备购买意向书后即可开始委托建筑师设计厂房；其二,研究是否有继续交易可能性的投资,如在并购中投资进行尽职调查。从鼓励投资的角度考虑,正如施瓦茨和斯科特所强调的,在以下三方面的事项上要求确定性即已足够:当事人达成了进一步交易的意向；当事人大体上明确了各自的职责；当事人明确了各自履行职责的顺序（同时履行或是先后履行）。[12]其次,当事人订立有一定缺漏的合同,未必会将其缔约的成本外部化给法院:一方面,若寻求司法救济,当事人要自己支付诉讼费,这可以在相当程度上限制对司法的滥用,尤其在法院按其裁判成本足额收取诉讼费时（如我国和英国）；另一方面,当事人的诉讼也会让法院作出有典型性的判决,从而使规则变明确,使作为公共物品的“法律”进一步完善（德国只是象征性地征收诉讼费,因此诉讼率很高,有学者认为这是德国法发达的重要原因）。第三,正如有学者指出的,现代社会中的合同关系与古典的合同关系是有区别的。如果说古典的合同关系是“单事项的”、“对立性的”、“零和的”,现代社会中的合同则更多是“多事项的”、“合作性的”和“互利的”。[13]也就是说,现代社会中当事人的意思分歧程度常常相对较弱,法律适当容忍合同的不完全性将有助于最终达成“双赢”的协议。[14]最后,法院从当事人以往协商记录中合理推论出其真实意思并据此确定合同内容,这与替当事人订立合同在性质上是不同的。下文以意向书中具有代表性的独占协商条款和诚信协商条款为例加以说明。

（二）独占协商条款

独占协商条款,又称锁定条款,是指约定一方只能和发出意向书的对方当事人而不能和