商业银行反洗钱的法律与实务分析(一)

商业银行反洗钱的法律与实务分析(一)

一、反洗钱的内容和现状

（一）洗钱的界定

1988年的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》将洗钱定义为：（1）明知资产来源于毒品，为了隐瞒或掩饰其非法来源，或为了协助任何涉及此种犯罪的人逃避其行为的法律后果而转换或转让该资产；（2）明知资产来源于毒品犯罪，而隐瞒或掩饰该资产的性质、来源、位置、处置、转移、控制关系或所有权的行为。

巴塞尔银行条例则侧重于金融交易，将洗钱描述为：银行或其他金融机构可能无意间被利用作为犯罪资金转移或存储的中介。犯罪分子及其同伙利用金融系统将资金从一账户向另一账户作支付和转移，以掩盖款项的真实来源和受益所有权关系；或者利用金融系统提供的安全保管服务存放款项，此即常言之洗钱。

美国《洗钱控制法》、《银行保密法》等规定了洗钱犯罪，依据美国相关法律规定：洗钱是指犯罪分子通过银行把非法得来的钱财加以转移、兑换、购买股票或者直接进行投资，从而掩盖其非法来源和非法性质，使该资产合法化的行为。一般的行为表现是：第一、把钱存入海外银行；第二、先把钱存入本国银行，然后尽快以电汇方式把这些金钱转到国外保密银行；第三、从本地及外国证券公司买入股票，然后卖出；第四、把钱带入合法赌场，购买筹码，马上兑换回现金，造成钱是从赌场赢来的假象。

关于洗钱罪的界定，我国学者有多种观点，如：洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，丽提供资金账户；协助将财产转换为现金或者金融票据、通过转账结算等方式协助资金转移、协助将资金汇往境外以及以其他方法掩饰、隐瞒其来源和性质，意图使犯罪的违法所得及其收益合法化，逃避法律制裁的行为。我国刑法第191条对洗钱定义为：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。

由此可见，各国由于立法传统、实际情况的不同，在洗钱罪的界定上存在一些差异。首先，对洗钱罪界定的角度有所不同，如有的界定注意该罪与金融等机构的关系；有的界定注重该罪与“上游犯罪”的关系；有的界定则注重该罪的行为方式等。其次，对洗钱罪性质的认定有所不同，如有的着眼于其对社会经济和被害人财产的侵害，把它规定为侵犯财产罪；有的着眼于它对司法的妨害，把它归结为妨害司法罪的一种；有的则着眼于它与为取得黑钱而实施的所谓的“上游犯罪”的密切关系，把它规定在“上游犯罪”的条文之后。笔者认为，就其本质而言，确定洗钱犯罪时，应当考虑的主要因素有：是否具有掩盖财产或财产利益的来源或性质的行为，财产的来源、性质有违法性；次要因素主要有：洗钱行为利用金融等中介机构，洗钱的行为方式，如“清洗”性质的行为或“投资”性质的行为等。

（二）洗钱的形式及其影响

洗钱的方式可以根据不同的标准作出不同的分类，比如根据其存续时间的不同，可将其分为传统的洗钱方式和新的洗钱方式。传统的洗钱方式主要有：货币走私，货币兑换，投资不动产；此外，利用赌场、合法公司、地下钱庄、中介机构等进行洗钱，利用虚假信用证、篡改发票等手法进行洗钱都是传统的洗钱方式。所谓新的洗钱方式，是在科技进步和金融创新的形势下出现的洗钱方式，如通过通信账户进行洗钱，通过互联网信用卡进行洗钱，运用国际互联网银行进行洗钱，利用智能卡进行洗钱等。笔者认为，洗钱的方式也可以根据是否借助金融机构进行划分，那么，与金融机构相关的洗钱方式主要有：将犯罪所得以现金方式存入金融机构，将金融票据兑换成现金再将现金换成银行汇票汇出，通过金融衍生产品交易进行洗钱，在金融监管不完善的国家进行投资进行洗钱，在银行保密制度较严的国家开立账户存入或提取现金进行洗钱等。此外，新的洗钱方式也表明目前利用金融机构进行洗钱是洗钱的主要方式，而金融机构则包括银行性的金融机构和非银行性的金融机构。由此可见银行等金融机构进行反洗钱的必要性。

洗钱的影响是多方面的。对于金融机构而言，不仅会影响其经济效益，也会影响其社会效益。首先，洗钱会损害金融机构的声誉。银行一旦被卷入洗钱丑闻，会极大的损害其在客户心目中的形象和声誉，进而影响客户对银行的信任及银行的经济效益。其次，洗钱影响金融机构进入国际市场。由于我国尚未有反洗钱立法，所以，我国银行进入国

际金融市场会遇到很大的阻碍。再次，洗钱影响国家的金融市场。洗钱对金融市场的影响是多方面的，如由于脏钱的流入影响异国的利率变动、由于洗钱行为对金融机构的影响而使一国潜在的金融危机的风险加大等。

近几年来，国际洗钱活动呈现出若干趋势：洗钱分子将会更多的利用金融机构和金融从业人员为其洗钱服务；洗钱分子将会更广泛的利用新型的金融工具与金融衍生产品洗钱；洗钱分子将会利用国际金融系统的一体化，把洗钱网络铺设到世界各地；洗钱分子将会加强洗钱手段的复杂化和洗钱技术的现代化等。这些趋势表明，国际洗钱活动将与金融机构发生更密切的联系。

（三）我国反洗钱的现状

1.立法现状。目前我国尚无统一的反洗钱立法。我国反洗钱立法方面的主要内容如下：1997年修订的《刑法》（第191条）规定了洗钱罪的罪状和法定刑，结束了洗钱方面无明确规定的局面；国务院发布施行《个人存款账户实名制规定》有利于反洗钱；中国人民银行制定的《大额现金支付登记备案规定》和《关于大额现金支付管理的通知》的有关规定，如《关于大额现金支付管理的通知》规定，个人储户一次性从储蓄账户提取现金5万元（不含5万元）以上的，储蓄机构柜台人员需要求取款人提供有效身份证件并经储蓄机构负责人审核后支付；此外，《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国外汇管理条例》等法律也对异常交易报告制度、客户身份识别等有所规定。

目前，我国初步形成以刑法为核心、以行政法规为准则、以部门规章为规范的反洗钱法律框架。其中，新刑法是我国反洗钱领域效力最高，与国际规范联系最为密切的部分；行政法规对反洗钱活动也作出了相应规定；而将法律法规落实到实际反洗钱工作中的是有关部门规章。

2.银行的反洗钱实践。我国银行开展反洗钱是由内因和外因等多方面的因素促成的，内因如银行自身发展及应对挑战的需要，由于银行是否建立及建立何种程度的反洗钱机制，不仅影响到银行业务的开展，也影响到银行的经营风险和竞争力和社会形象，特别是在我国加入WTO 后，加强银行的反洗钱工作成为银行加强自身竞争力的重要工作。对此，我国银行有着清醒的认识，纷纷加强本行的反洗钱工作。

中国人民银行。1997年，经国务院批准，中国人民银行公布了《关于大额现金支付管理的公告》，《公告》对银行开户单位基本账户设立及现金支付问题、严禁公款私存问题和银行卡的管理等八方面进行了明确规定。同时，一些针对反洗钱活动所需要其他配套措施已经出台：如《纳税申报制度》、《国际收支统计申报办法》、《中华人民共和国票据法》、《商业银行法》以及《人民银行法》等，这些都为实施反洗钱作了重要铺垫，提供了支持。2002年1月出台的《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》中第七条规定设立银行应具备的审慎性条件中包括：“（六）具有有效的反洗钱措施”，这说明中国人民银行将反洗钱工作视为一项重要工作。据悉，目前《反洗钱条例》已修订第三稿。特别值得一提的是，中国人民银行于2002年7月成立了支付