周光权当代刑法理论发展的两个基本向度

周光权当代刑法理论发展的两个

基本向度

【数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2004年

【文献号】6079

【原文出处】江海学刊

【原刊地名】南京

【原刊期号】200403

【原刊页号】119〜124

【分类号】D414

【分类名】刑事法学

【复印期号】200409

【标题】当代刑法理论发展的两个基本向度

【作者】周光权

【作者简介】周光权，1968年生，法学博士，清华大学法学院副教授。

【内容提要】为了在当代刑法理论中确立一种法治观念，刑法学必须以重视行为及其实害的客观主义为基准进行建构。但是，刑法客观主义的继续发展，究竟应该坚持法益侵害说还是规范违反说？刑法判断的步骤是应当采用实证方法论还是注重价值论层面的意义，都是特别需要研究的两个基本“向度”问题。

在当前中国，强调规范违反说的重要性可能更有现实意义。要在刑法基本立场

上坚持客观主义，就必须在犯罪论中将事实认定与价值评价统一起来。

【关键词】刑法客观主义/法益侵害说/规范违反说/实证方法论/价值论【正文】刑法客观主义重视行为及其实害，肯定犯罪事实的重要性，以行为为中心确立其理论构架；刑法主观主义则拒绝承认行为概念在刑法学中的根本性意义，认为刑事责任的基础不是行为而是犯罪人可能反复实施犯罪行为的危险性。（注：关于刑法客观主义和主观主义的深入研究，请参见［日］大塚仁《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社1957年版，第3页以下。）19世纪中后期以来，刑法学中的犯罪论、刑罚论0,以及分则各条构成要件之解释，都因刑法客观主义和主观主义学派理论的不同渗透而可能得出截然不同的结论。

不过，自20世纪30年代起，由于学派之争的逐步消融，极端化见解减少的趋

势开始出现，学派之争的最终结果是刑法学以客观主义这种“理念型”理论为基点进行建构。（注：在今天的大陆法系国家，纯粹的主观主义观点已经很少有学者赞成。）时至今日，刑法理论从总体上来讲，是建立在合理主义、明确化和民主主义基础上的，这样的立足点，就是“理念型”刑法直接影响的

结果。

当代刑法学在总体立场上作出了倾向于客观主义的选择，并不意味着刑法中的所有问题就由此彻底解决了，在犯罪论、刑罚论中，还有许多具体的解释论问题需要仔细探讨。在这里，我主要在与法治有关联的意义上，讨论当代刑法理论继续发展的两个向度问题。

刑法判断的对象：行为还是结果

由于重视行为及其实害的刑法客观主义内部不是铁板一块，强调结果侧面意义的分支极力主张结果的无价值性；重视行为侧面意义的分支凸显行为的非价值性，由此形成了立足于前期旧派的刑法客观主义和立足于后期旧派的刑法客观主义。

一般地说，结果无价值论（法益保护主义）是对前期古典学派思想的直接继

承，其重视侵害事实的存在，极力贯彻犯罪本质判断的（法益）侵害原理，主张刑法的机能就是法益保护，犯罪的本质就是对法益的侵害或者危险；而行为无价值论（社会伦理主义）的源头是立足于报应刑主义的后期古典学派的思想，其重视规范对于社会生活的意义，认为刑罚惩罚是为了确证规范的有效性，刑法的机能是法益保护和社会伦理的维持，犯罪的本质是社会伦理规范的违反。（注：［日］川端博：《刑法总论讲义》，成文堂1995年版，第37页。） 1.法益侵害说（结果无价值论）。法益侵害说将刑法机能定位于对侵害生活利益行为的实际防止，把犯罪的本质诉诸对法律所保护的生活利益的侵害或者危险，因此，违法性的实体内容是行为对于法所保护的共同生活的实质侵害和威胁。（注：［日］平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第51页。）即“结果恶”才是违法性的根据。

结果无价值论认为：刑法的使命是保护人的生活利益，所以必须首先确认某种利益是否受刑法所保护并被犯罪所实际侵害。为判断法益侵害的有无，必须基于一般人的基准对行为的客观要素进行判断，至于行为者主观面的要素在此阶段无须考虑。

所以，结果无价值论主要注重从客观的、外形的要素即“结果”的侧面（结果的法益侵害性）对行为违法性进行判断。例如，结果无价值论认为故意行为和过失行为的违法性是一样的，在杀人罪既遂和过失致人死亡的场合，其结果都是“有人死亡”这一事实，在违法性评价阶段看，它们的违法本质、程度并无区别。（注：至于故意杀人罪和过失致人死亡罪的法定刑有较大差异，主要是因为行为人对于结果的责任不同所致。）再譬如，掏枪对准对面的人开枪射击，客观地说，行为的危险性只与行为人和被害人的距离远近有直接关系，而和行为人的故意、过失无关，距离越近，违法性越大，而不是有故意危险性就大。

2. 规范违反说（行为无价值论）。规范违反说认为，刑法的机能是维持社会基本的伦理秩序；犯罪的本质就是对这样的伦理规范的违反。（注：［日］团藤重光：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第14页。）在此意义上所谓的“违法性”，是指行为人对于在法秩序的基底上所确立的社会伦理规范的违反。行为无价值论从行为是否与法所设定的规范秩序（社会相当性）标准有所脱离、行为人是否无视规范这一视角对行为的违法性入手进行判断。刑法要考虑

如何保护生活利益，同时也要考虑社会伦理规范的维持，刑法应当在法益侵害或危险达到反社会伦理的状态时才可以施加惩罚。

在行为无价值论之下，行为违法性的判断基准是：行为本体（自身）是否反价值，即是否违反国家社会的伦理规范体系，是否不具有一般的社会相当性。所谓的社会相当性，按照藤木英雄的说法，就是从一般承认的、健全的社会通念出发，不具有不法性，也不会唤起处罚感觉的行为的性质。也就是说，行为是日常的、一般的市民生活领域或者其他社会生活的主要领域中具有通常性、日常性、一般承认的事态。（注：［日］藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第78、78页。）在很多时候，行为是否具有社会相当性的判断应当与基于常识的判断保持一致。

在行为无价值论中，行为人的“人格”因素在违法性论中受到特别重视。例如，一般而言，行为人得到被害人同意，对其实施轻伤害行为的，视为被害人承诺的行为，阻却违法性，行为人不构成犯罪。但是，以骗取保险金为目的，行为人和被害人相勾结，行为人利用交通事故对被害人实施轻伤害的，则其行为构成伤害罪，因为行为人的动机恶劣。再譬如，故意杀人既遂和过失致人死亡之间，从行为无价值论的立场看，在行为人为什么会实施反规范的杀人行为这一点上，两罪并不相同；（注：所以，过失致人死亡罪的法定刑轻于故意杀人罪是因为其违法性和责任都不相同。）行为人掏枪对准被害人射击的场合，不是距离越近危险性越大，而是行为人对结果的追求越强烈危险性越大，即基于故意的射击要比没有故意的射击受到更多的违法性评价。由此可见，行为无价值论认为是否对行为给予刑法评价，与行为人的主观因素，如对法的态度以及行为人的个性等，有着直接的联系。

行为无价值论者虽然将行为者的主观判断材料纳入评价范围，但是仍然坚持评价基准的客观性，不反对客观的违法性论。不过，从行为无价值论的实质来看，由于它是把规范视为对个人的命令和禁止，即法规范首要的角色是“行为规范”而不是结果无价值论所主张的“评价规范”，所以，对于不能理解规范实质的人，法的命令失效，不能进行违法性评价，行为无价值论在一定程度上又倾向于主观的违法性论，行为人是否有责任能力对违法性概念有限定机能。不过，这样的主张有使构成要件符合性•违法性•责任的犯罪论体系被间

接否定的危险，所以，行为无价值论为极力避免这种危险，而倡导客观的违法性论。

3. 二元论。法益侵害说、伦理规范违反说都是实质的违法性理论，即从法规范的实质出发，考察行为对于作为法秩序组成部分的法益是否有侵害或者威胁。但是，法益侵害说和伦理规范违反说各自有其不足。

法益侵害说仅强调侵害事实，对于社会生活的实在性缺乏充分把握，不少犯罪的性质仅从结果无价值角度并不能得到充分说明，即使是根据结果无价值能够相应理解其性质的犯罪，在论述具体的违法性的意义时，一般也应考虑招致法益侵害、威胁的行为本身的意义。所以，对法益侵害说的批判很早就开始了。威尔泽尔曾经指出：“的确，法益的侵害乃至威胁对于大部分犯罪来说是本质性的，但是，它只不过是人的违法的行为的部分要素，仅用法益侵害决不能充分说明行为的不法。法益侵害只有在人的违法的行为中（行为的无价值中）才具有刑法上的意义。行为人的无价值是共通于刑法上所有犯罪的无价值。”（注：转引自[ 日] 大塚仁《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大

学出版社1993 年版，第132、116 页。）

法益侵害说的主要问题在于，一方面，法益侵害说有将对法规范的侵害和对客体的侵害混同的可能；另一方面，它无法合理解释这样的问题：在现代社会中，高