担保法相关知识

侯国涛

2014.5

担保法律的发展过程

•1986年《民法通则》•1995年《担保法》

•2000年《担保法司法解释》•2007年《物权法》

房地产管理法、海商法、民用航空器法

•物权法178条

担保法律冲突的解决

•新法优于旧法

•上位法优于下位法

•特殊法优于一般法

•法律的位阶

A中央立法高于地方立法（全国人大、国务院高于省级人大、省级政府）

B同级人大高于政府（全国人大高于国务院、省级人大高于省级政府）

C同级人大高于常委会（全国人大高于全国人大常委会、省级人大高于省人大常委会）

担保的定义

•担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或特定的财产来督促债务人履行债务的制度。

•民法上担保行为

向银行借贷、民间借贷之间抵押、保证等行为

•刑事诉讼法上的担保行为

取保侯审、保外就医等

担保的五种方式

•保证、抵押、质押、留置、定金•人保、物保

•法定担保、约定担保

•典型担保、非典型担保

•让与担保

担保的效力及从属性

•不但及于担保物，还及于担保的保险金、损害赔偿金和补偿金。

火灾、毁坏、拆迁、征收、提存

•主合同和从合同

•书面签订

保证的定义

•保证是指保证人和债权人约定，当债务人

不履行债务时，保证人按照约定履行债务

或承担责任的行为。

A向B借款100万元，C向B作出保证，如A一年到期不能偿还借款，C应当替B偿还此笔借款。

保证方式

•一般保证

先诉抗辩权、诉讼或仲裁、强制执行•连带保证

保证合同没写清楚，按连带保证

保证期间

•保证期间是指债权人和保证人通过约定或法律规定，由保证人承担保证责任的期限。有约定从约定，没有约定6个月约定早于或等于主债务履行期限的视为没有约定

约定不明的为主债务履行期限届满起2年保证期间至主债务本息还清时为止视不约

定不明

保证范围

•保证范围就是保证人所承担的担保范围

包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用

诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费、手续费、保险费

保证的禁止

•国家机关

•学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位和社会团体

•法人分支机构和职能部门

保证人对债务人的权利•反担保请求权

担保公司

•追偿权

•对主合同期限变更的，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定或法定的期限。

期限延长或缩短是加重还是减轻了债务人的责任？

•保证期间债权人与债务人对主合同数量、价款、利率等内容作了变动的，未经保证人同意的，如果减轻了债务人的责任的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重了债务人的责任的，保证人对加重的部分不承担责任。

•A向银行借款100万元，期限一年，利率7.28%，由B提供保证。签订合同后，对合同进行了变更，1、金额变成了80万其他不变。2、利率变成5.85%。3、金额变成了150万元

债权债务转让对保证责任的影响•债权转让无需征得保证人同意也是有效的。A向B借款，C是保证人。A将债权转让给D，C仍然是要承担保证责任。

没有改变债务人，承担的风险没有加大

债务转移要征得保证人书面同意，才承担保证责任，否则不承担。

A向B借款，C是保证人。B将债务转移给D，C没有书面同意，不承担保证责任

改变债务人，承担的风险有可能变大

抵押的定义

•抵押是指为了担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行到期债务或发生约定的实现抵押权的情形，债权人有权以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

A向银行贷款100万元，期限一年，以自己所有的价傎200万元办公楼作抵押，到期不能偿还，则银行可将其折价、变卖、拍卖，以得到价款偿还借款。

卖出150万元卖出80万元如何清偿？本人与第三人抵押呢？

可以抵押的财产

•建筑物及地上附着物

•建设用地使用权

•荒地的承包经营权

•生产设备、原材料、半成品、产品•正在建造的建筑物、船舶、航空器•交通运输工具

•法律、行政法规未禁止抵押的其他财产

抵押登记部门

•土地由国土资源局

•建筑物或在建工程由房产局或建设局•生产设备、原材料、产成品成品由工商局•林地由林业局

•交通运输工具由公安局车辆管理所

•在建的船舶由海事局

•其他由公证处

•土地所有权

国家所有权、集休所有权城市市区土地属国有、农村和市郊的土地属集体

•耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地所有权，法律规定的

保护失地农民利益、试点、四荒地

•学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他公益设施区分教育、医疗等公益设施和非公益设施

•所有权和使用权不明或有争议的财产

诉讼或仲裁中

•依法被查封、扣押、监管的财产

公检法、税务、海关

•法律、法规规定不得抵押的其他财产枪支、弹药、毒品、临时建筑、违章建筑

抵押登记

•抵押权自登记时始设立的

建筑物及地上附着物、建设用地使用权、荒地承包经营权、在建工程抵押

A向B借款20万元，出具借条一张，并且注明以他的一栋房产作抵押，但没有到房产局办理抵押登记手续抵押权未设立

•抵押权自抵押合同生效时设立，不登记不得对抗善意第三人

生产设备、原材料、半成品、成品在建的船舶、航空器交通运输工具

A向B借款20万元，出具借条一张，并且注明以他的一辆汽车作抵押，但没有到车管所办理抵押登记手续抵押权已设立，但不能对抗已支付价款并取得该车的不知情的买受人