第十讲：秦朝法律思想

• 特征： • 首先，行政发包的内容是逐级下达。层级 越高，指令越具有权威性，越具有否决权。 所谓权威，不在于发布了多少指令而在于 对下面的决定有没有否决权。否决权是在 中央的。中央是第一个发包方，可以决定 要发给谁。这是古代行政体制的高度集权 集权 的一面。
• 其次，每一级“承包方”只对直接的“发 包方”负责，并以满足它的要求为主。因 为直接上司决定了选谁做即的下属。直接 上司监督这些下属并拥有很多他们的信息。 “县官不如现管”，就是这个意思。这种 安排容易导致相邻行政层级之间的串谋， 共同对付上级。经常都是省里想要瞒着中 央，于是就很容易地说服了底下的人。
• 2、皆有法式的形成和本质 • 《法经》与法的产生实现了“刑”向“法” 的转变。这一转变不仅表明中国古代在立 法技术上的重大突破，更主要的是表明法 律制度作为一种理性化、常规化的合法化 方式取代了单纯的军事暴力。
• 在这种背景之下，法家所讲的“治法”与 “霸道”受到新型国家的青睐，因为“刑 无等级”，“不殊贵贱，一断于法”的 “壹刑”思想，力地摧毁了旧的宗法制度， 使国家组织凌驾于其它社会组织。
• 很多公共产品具有地方性，是为公众服务 的。越想提供质量高的公共产品就越要熟 悉当地的情况，这样就需要分权。另一方 面，权力越是分到基层就越需要监督。所 以这两项基本任务在统治手段上会带来分 权和集权 集权的矛盾。对行政代理人进行有效 集权 的监督和控制是集权 集权组织设计的核心问题。 集权
• 中国古代的行政管理更像是雇佣制，而与 与 “行政发包”的理想类型之间有偏差。首 先，所有官员均为朝廷命官；其次，皇帝 是一切政府资产的所有者（普天之下，莫 非王土；率土之滨，莫非王臣）。
• 商鞅变法实施的郡县制以及以后发展起来 的保甲里甲制，无不反映了这种“法家模 式”的理想。正是依赖这种合法化模式， 秦才统一天下，建立了中央集权的帝国。
• 法律的本质：理性的法 • 具有公法性质的法律，所以法律被看作是 必要的恶。
• 3、秦朝法律的发展 • 法律答问与皇帝的立法权
• 在秦始皇三十四年（公元前213年），博士 齐人淳于越反对当时实行的“郡县制”，要 求根据古制，分封子弟。丞相李斯加以驳斥， 并主张禁止百姓以古非今，以私学诽谤朝政。 秦始皇采纳李斯的建议，下令焚烧《秦记》 以外的列国史记，对不属于博士馆的私藏 《诗》、《书》等也限期交出烧毁；有敢谈 论《诗》、《书》的处死，以古非今的灭族； 禁止私学，想学法令的人要以官吏为师。此 即为“焚书。
• 集权 集权者不让老百姓监督地方官，不能获得 横向监督的信息，于是只能依赖自己的权 力去亲自监督下面的官员。“一放就乱， 一统就死”的困局无法避免。这使得它遇 到了集权 集权者的两难。民主政体依靠的是横 集权 向或水平监督解决信息收集和监督的问题， 因而可以支持一个高度分权的 分权的体制。 分权的
• 发包的具体行政事务只有最后一级承包方 （县乡）负责实施。只有县官管事，其他 官员都是管人。上下级政府之间没有事权 的分工关系，而是层层发包。职责和职权 高度重叠和同构。由于中间很多监督层的 存在，监督之困难又在事实上赋予了地方 政府的巨大的自由裁量权。
• 导致的结果：事权高度集中于地方政府和 监督的困难使得地方官员获得大量的自由 裁量权。地方决策被否决的危险很小，中 央很难对每项决策一个一个地审查。所以 地方政府实际上拥有很多具体的权力，这 些具体的权力就像被保护的产权。如果地 方官员的每项决策都会被上级审核，那么 地方政府就没有任何积极性去做决策了。 权力受保护可以调动积极性
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• 地方政府的权力需要中央授予，中央必须 依赖地方政府的协助、配合来具体执行政 策。这样中央和地方政府之间就形成“双 头垄断”关系，地方政府可以获得准租金。 如果中央政府很容易从市场上买到政府公 共的服务，或者一个县的服务很容易被另 一个县的服务提供，地方官员就拿不到多 少租金了。这种双垄断的关系使得中央政 府即使手里有很多权力也必须尊重地方的 利益。
• 但是，对较为基层官员的任命权更像是名 义的，省级官员对下属官员的晋升、降级、 免职有建议权和实际的影响力；政府资产 的使用权和实际支配权也都是在地方官员 手里。因此行政体制的实际运行更接近 “发包制”，而非“雇佣制”。“逐级” 说明其集权 集权的一面，因为权力是由中央向 集权 下发包的。“发包”说明其分权的 分权的一面， 分权的 中央有很多具体的事务管不了，也不管。
第十讲：秦朝法律思想
• 一、皆有法式 • 以法律作为判断是非曲直的唯一标准，根据封建 法律规定治理国家和社会。 • 二、法令由一统 • 法律统一，维护君主的最高立法权。 • 三、重刑主义 • 严刑重罚，达到巩固专制统治的目的 • 。
一、皆有法式
• 1、表现：《秦律十八种》、《秦律杂抄》、《法 律答问》、《封诊式》、《云梦秦简》，其中仅 仅云梦秦简共1155枚，内容极其丰富。 • 《秦律十八种》包括：《田律》、《厩苑律》、 《仓律》、《金布律》、《关市》 、《工律》、 《工人程》、《均工》、《徭律》、《司空》、 《军爵律》、《置吏律》、《效》、《传食律》、 《行书》、《内史杂》、《尉杂》、《属邦》； 此外还有《效律》，是对核验县和都官物资帐目 有关制度的规定，其中有的已收录在《秦律十八 种》中。如此众多法律 法律名目竟然个个独立成册。 法律
• 第二年，两个术士（修炼功法炼丹的人） 侯生和卢生暗地里诽谤秦始皇，并亡命而 去。秦始皇得知此事，大怒，派御史调查， 审理下来，得犯禁者四百六十余人。
二、法令由一统
• 作为所有权力集于一身的中央政府，面临 两项基本任务：一是为广大百姓提供基本 的公共服务，维持政权的长期稳定；二是 保证下放的权力不被滥用，防止滥用的恶 果。
• 国家通过法律制度这种操纵性手段全面渗 透到社会中，实现其对社会资源的全面控 制，最终实现“富国强兵”之类的国家目 标。在这种合法化模式中，法律成为改变 社会、集中资源以实现国家意志的积极工 具，而民间习惯法常常成为国家管理过程 中的障碍而受到打击，国家力图打破市民 社会，将国家直接建立在个人的忠诚之上。