非法证据排除程序中的证明责任

非法证据排除程序中的证明责任刑事诉讼中的证明责任分配问题在我国司法实践中长期以来一直属于一种被忽视的状态。基于刑法“罪刑法定”的基本原则和刑事诉讼法规定，人们习惯于用一种十分简单的视角看待这个问题。但这种简单的视角在遇到一些刑事诉讼过程中特殊的环节或罪名时便出现莫衷一是的局面，非法证据排除程序中的证明责任分配便是一个典型的例子。

在我国，刑事诉讼中的证明责任分配一直没有争议地被认为由控方承担，被告人无需证明自己无罪，更无需自证其罪。对于被告人的任何有罪控诉都必须由控方证明，凡是不能证明的，控方将承担败诉的风险。同时，关于实体性犯罪事实的认定，如果法官已经穷尽一切可能的调查手段，仍然存在无法排除的疑问，就应当作出对被告人有利的认定。在非法证据排除的法庭调查中，证明责任的分配也并不例外。通说认为非法证据排除的法庭调查阶段应当由检察机关举证证明不存在非法取证的情形，也就是证明责任归检察机关所有。

但奇怪的是如此简单的道理在司法实践中却完全变成了另外一副模样，法庭在决定是否启动排非程序和是否排除该证据时往往对辩方提出了很高的要求。每一位法官和检察官都知道非法证据排除程序中由检察机关承担证明责任，但法庭却总是以现有证据无法说明存在非法取证的情形为由拒绝排除相关证据。相较于一般诉讼程序的证明，同样都是证明责任归检察机关，但所采用的逻辑和得出的结论都大相

径庭。也正因如此，每一个刑事辩护律师心中才产生了对于“排非难”那种难以言喻的无奈与痛心。

笔者曾参与一起涉黑案件的辩护，在会见过程中得知侦查机关在将犯罪嫌疑人外提出所指认现场期间，曾带其至医院检查治疗，且指认期间有长达五小时的时间空挡没有合理解释，存在有刑讯逼供的重大嫌疑，故在庭审阶段提出了非法证据排除申请。侦查人员出庭作证时称被告人的确前往医院治疗，但并非因为被暴力殴打所致，而是因为饥饿晕倒而入院治疗。法院基于上述调查结果认定现有材料不足以认定存在刑讯逼供，纵使存在刑讯行为也无法说明被告人是基于此而做出违背意愿的供述，认为不属于非法证据，不予排除。这是一次典型的错判，而且正是因为对排非程序中证明责任和证明标准的误解和误用所致。

这种对于非法证据排除程序中证明责任分配及运用的理解莫衷一是、长期误用的情况，对于理顺我国刑事诉讼程序，保证诉讼的正常进行，保障被告人的合法权益都是巨大的隐患。尽快厘清非法证据排除程序中的证明责任分配，刻不容缓。

本文认为，要解决这一问题，首先就要追根溯源，明确何为证明责任，明确诉讼主体又要如何承担证明不能的法律后果。

一、刑事诉讼中的客观证明责任与主观证明责任

证明责任是指控辩双方在向法院提出自己的诉讼主张时，承担的不同程度上提供证据加以证明的责任。以使法官确信其举出的证据事

实，能够证明其诉讼主张的确实性。

证明责任在不同的环境之下还包含了多种不同的含义，一般分为客观证明责任和主观证明责任。其中，客观证明责任指的是当控辩双方穷尽所有证明方法后，法官既不能从控方所证明的证据中形成被告人有罪的确信，也不能从被告人一方提出的抗辩中形成无罪的确信。法官既不能认定犯罪事实的存在，也不能否定其存在。此时，法官应当依据法律事先规定好的客观证明责任归属，认定应承担客观证明责任的一方败诉。换句话说，当一项待证事实无法证真也无法证伪时，谁负担客观证明责任就由谁承担不利后果。客观证明责任强调的是结果责任，是一种法定的风险分配形式。

与之相对应的主观证明责任则是指控辩双方在具体的诉讼中，为了胜诉而向法院提出证据，以证明自己的主张或反驳对方主张，它存在于整个刑事诉讼过程当中，控辩双方随时可以承担其主观证明责任。换句话说，在法庭调查中谁在举证谁就在履行主观证明责任。主观证明责任强调的是举证这一行为，是行为上的证明责任。

对于刑事诉讼中谈论的证明责任，真正意义上指的正是客观证明责任，也就是当无法证明的时候谁承担不利后果的责任。针对同一个行为事实只能由一方承担客观证明责任。客观证明责任必须由法律预先加以明确规定，不能由法官任意在个案中加以衡量。

我国《刑事诉讼法》第五十一条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”第五十五条规定：“证据确实、充分，应当符合以下条

件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”由此不难看出我国刑事诉讼中均由检察机关或自诉人承担客观证明责任，五十一条中的“举证责任”实际上指的是客观证明责任，无法排除某项证据的合理怀疑时，该证据便不能作为定案根据存在。同时该“举证责任”也指控方为了主张被告人有罪，需要首先行使其主观证明责任，积极举证以证明被告人的犯罪行为。在我国刑事诉讼中客观证明责任的分配和第一次主观证明责任的分配是一体的，都归属于控方。换句话说，由于控方负担客观证明责任，则当某一事实无法查清真相时，就应当做出对控方不利的认定。

二、非法证据排除程序中证明责任的分配

具体到非法证据排除程序中，证明责任的分配与一般刑事诉讼程序中的证明责任分配有诸多一致，但具体模式又稍有不同。

非法证据排除程序形式上是在审查是否存在以非法方法收集证据的情形，实质上是在审查据以定案的证据的证据能力问题，检查该证据是否存在有法律规定的最为严重的证据能力瑕疵，一定意义上来说也就是证据合法性问题。证据能力也被称为证据资格，它是可以在诉讼中作为定案依据使用的资格，证据能力的规范由法律明文规定。一项证据只有符合法律对于证据的合法性要求，不存在非法取证的情形，且经过庭审中法定严格证明程序调查才得以作为定案根据获得完整的证据能力。法律将一切据以定案的有罪证据的证明责任都交给控

方，而这些证据的合法性自然也应当由控方予以证明。

我国《刑事诉讼法》第六十条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”最高人民法院发布的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第六条规定：“证据收集合法性的举证责任由人民检察院承担。人民检察院未提供证据，或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，经过法庭审理，确认或者不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”

从上述规定中不难发现，我国法律和司法解释在非法证据排除程序中由检察机关承担“举证责任”，而这里的“举证责任”无疑指的就是客观证明责任。上述条文中的“不能证明证据收集合法性”、“不能排除以非法方法收集证据的情形”、“应当予以排除”就是将证明证据合法性的客观证明责任归属于控方，将无法证明合法性时的不利风险归属于检察机关。“举证责任”指的就是在证据合法性处于真伪不明的状态时，法庭展开非法证据排除法庭调查，检察机关必须在此时承担举证的责任，积极提供相关能够证明证据合法性的有效证据。也就是说，在排非程序中，检察机关所要承担不仅仅是举证这一行为，更重要的是当事实无法查清，无法说明是否存在非法取证之时，应当由检察机关承担不利后果。

在具体的法庭严格证明程序中，控方对于一项证据的证据能力的证明一般是通过对该项证据的合法性外观的展示表明其具有法律所规定的此类证据的合法外观，其具有法律要求的合法手续，包括录音