非法证据排除程序中的证明责任

非法证据排除程序中的证明责任刑事诉讼中的证明责任分配问题在我国司法实践中长期以来一直属于一种被忽视的状态。基于刑法“罪刑法定”的基本原则和刑事诉讼法规定，人们习惯于用一种十分简单的视角看待这个问题。但这种简单的视角在遇到一些刑事诉讼过程中特殊的环节或罪名时便出现莫衷一是的局面，非法证据排除程序中的证明责任分配便是一个典型的例子。

在我国，刑事诉讼中的证明责任分配一直没有争议地被认为由控方承担，被告人无需证明自己无罪，更无需自证其罪。对于被告人的任何有罪控诉都必须由控方证明，凡是不能证明的，控方将承担败诉的风险。同时，关于实体性犯罪事实的认定，如果法官已经穷尽一切可能的调查手段，仍然存在无法排除的疑问，就应当作出对被告人有利的认定。在非法证据排除的法庭调查中，证明责任的分配也并不例外。通说认为非法证据排除的法庭调查阶段应当由检察机关举证证明不存在非法取证的情形，也就是证明责任归检察机关所有。

但奇怪的是如此简单的道理在司法实践中却完全变成了另外一副模样，法庭在决定是否启动排非程序和是否排除该证据时往往对辩方提出了很高的要求。每一位法官和检察官都知道非法证据排除程序中由检察机关承担证明责任，但法庭却总是以现有证据无法说明存在非法取证的情形为由拒绝排除相关证据。相较于一般诉讼程序的证明，同样都是证明责任归检察机关，但所采用的逻辑和得出的结论都大相

径庭。也正因如此，每一个刑事辩护律师心中才产生了对于“排非难”那种难以言喻的无奈与痛心。

笔者曾参与一起涉黑案件的辩护，在会见过程中得知侦查机关在将犯罪嫌疑人外提出所指认现场期间，曾带其至医院检查治疗，且指认期间有长达五小时的时间空挡没有合理解释，存在有刑讯逼供的重大嫌疑，故在庭审阶段提出了非法证据排除申请。侦查人员出庭作证时称被告人的确前往医院治疗，但并非因为被暴力殴打所致，而是因为饥饿晕倒而入院治疗。法院基于上述调查结果认定现有材料不足以认定存在刑讯逼供，纵使存在刑讯行为也无法说明被告人是基于此而做出违背意愿的供述，认为不属于非法证据，不予排除。这是一次典型的错判，而且正是因为对排非程序中证明责任和证明标准的误解和误用所致。

这种对于非法证据排除程序中证明责任分配及运用的理解莫衷一是、长期误用的情况，对于理顺我国刑事诉讼程序，保证诉讼的正常进行，保障被告人的合法权益都是巨大的隐患。尽快厘清非法证据排除程序中的证明责任分配，刻不容缓。

本文认为，要解决这一问题，首先就要追根溯源，明确何为证明责任，明确诉讼主体又要如何承担证明不能的法律后果。

一、刑事诉讼中的客观证明责任与主观证明责任

证明责任是指控辩双方在向法院提出自己的诉讼主张时，承担的不同程度上提供证据加以证明的责任。以使法官确信其举出的证据事

实，能够证明其诉讼主张的确实性。

证明责任在不同的环境之下还包含了多种不同的含义，一般分为客观证明责任和主观证明责任。其中，客观证明责任指的是当控辩双方穷尽所有证明方法后，法官既不能从控方所证明的证据中形成被告人有罪的确信，也不能从被告人一方提出的抗辩中形成无罪的确信。法官既不能认定犯罪事实的存在，也不能否定其存在。此时，法官应当依据法律事先规定好的客观证明责任归属，认定应承担客观证明责任的一方败诉。换句话说，当一项待证事实无法证真也无法证伪时，谁负担客观证明责任就由谁承担不利后果。客观证明责任强调的是结果责任，是一种法定的风险分配形式。

与之相对应的主观证明责任则是指控辩双方在具体的诉讼中，为了胜诉而向法院提出证据，以证明自己的主张或反驳对方主张，它存在于整个刑事诉讼过程当中，控辩双方随时可以承担其主观证明责任。换句话说，在法庭调查中谁在举证谁就在履行主观证明责任。主观证明责任强调的是举证这一行为，是行为上的证明责任。

对于刑事诉讼中谈论的证明责任，真正意义上指的正是客观证明责任，也就是当无法证明的时候谁承担不利后果的责任。针对同一个行为事实只能由一方承担客观证明责任。客观证明责任必须由法律预先加以明确规定，不能由法官任意在个案中加以衡量。

我国《刑事诉讼法》第五十一条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”第五十五条规定：“证据确实、充分，应当符合以下条

件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”由此不难看出我国刑事诉讼中均由检察机关或自诉人承担客观证明责任，五十一条中的“举证责任”实际上指的是客观证明责任，无法排除某项证据的合理怀疑时，该证据便不能作为定案根据存在。同时该“举证责任”也指控方为了主张被告人有罪，需要首先行使其主观证明责任，积极举证以证明被告人的犯罪行为。在我国刑事诉讼中客观证明责任的分配和第一次主观证明责任的分配是一体的，都归属于控方。换句话说，由于控方负担客观证明责任，则当某一事实无法查清真相时，就应当做出对控方不利的认定。

二、非法证据排除程序中证明责任的分配

具体到非法证据排除程序中，证明责任的分配与一般刑事诉讼程序中的证明责任分配有诸多一致，但具体模式又稍有不同。

非法证据排除程序形式上是在审查是否存在以非法方法收集证据的情形，实质上是在审查据以定案的证据的证据能力问题，检查该证据是否存在有法律规定的最为严重的证据能力瑕疵，一定意义上来说也就是证据合法性问题。证据能力也被称为证据资格，它是可以在诉讼中作为定案依据使用的资格，证据能力的规范由法律明文规定。一项证据只有符合法律对于证据的合法性要求，不存在非法取证的情形，且经过庭审中法定严格证明程序调查才得以作为定案根据获得完整的证据能力。法律将一切据以定案的有罪证据的证明责任都交给控

方，而这些证据的合法性自然也应当由控方予以证明。

我国《刑事诉讼法》第六十条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”最高人民法院发布的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第六条规定：“证据收集合法性的举证责任由人民检察院承担。人民检察院未提供证据，或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，经过法庭审理，确认或者不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”

从上述规定中不难发现，我国法律和司法解释在非法证据排除程序中由检察机关承担“举证责任”，而这里的“举证责任”无疑指的就是客观证明责任。上述条文中的“不能证明证据收集合法性”、“不能排除以非法方法收集证据的情形”、“应当予以排除”就是将证明证据合法性的客观证明责任归属于控方，将无法证明合法性时的不利风险归属于检察机关。“举证责任”指的就是在证据合法性处于真伪不明的状态时，法庭展开非法证据排除法庭调查，检察机关必须在此时承担举证的责任，积极提供相关能够证明证据合法性的有效证据。也就是说，在排非程序中，检察机关所要承担不仅仅是举证这一行为，更重要的是当事实无法查清，无法说明是否存在非法取证之时，应当由检察机关承担不利后果。

在具体的法庭严格证明程序中，控方对于一项证据的证据能力的证明一般是通过对该项证据的合法性外观的展示表明其具有法律所规定的此类证据的合法外观，其具有法律要求的合法手续，包括录音

录像、侦查人员签名、合法的讯问场所、犯罪嫌疑人权利的告知等等。通过这些证据法所规定的合法性外观的展示，依据该证据外部的适法状态推定该项证据符合法律的规定，具有合法性，从而认定该项证据在实质上具有证据能力。而辩方若想主张该证据是通过刑讯逼供等非法手段取得的，必须在此时行使其主观证明责任，通过对相关线索材料的提供使法官对于该证据是否真的属于非法证据重新产生怀疑，推翻先前控方通过证据外部合法性要件的展示建立起来的证据合法性心证。辩方通过有效的线索材料，产生了一个新的法庭争点，使该证据的合法性重新陷入了真伪不明的状态。此时，因为客观证明责任归属于控方，控方不得不想方设法重新使该证据的合法性达到排除合理怀疑的地步，否则控方将承担不利后果，该证据也将不能作为定案证据被法庭采纳。

三、司法实践中的具体运用

具体到文初笔者提及的涉黑案件中，被告人提出非法证据排除申请，声称其在外提期间遭受到侦查人员的殴打、电击和威胁，并举证其前往医院就诊记录和检查单据，以及“辨认笔录”中所记载的不正常的五小时空档期。侦查人员出庭作证称被告人并未收到殴打和电击，其入院治疗也仅仅是由于饥饿而晕倒。此时，侦查人员是否存在非法取证这一问题显然正处于真伪不明的状态。一方面，法庭首先应当积极展开调查，要求控方搜集更多证据、要求诊断医生出庭作证、要求调取检查单据和报告等等。另一方面，若控方穷尽一切证明手段仍然

无法证明不存在非法取证的情形，就应当由承担客观证明责任的检察机关承担不利后果，也就是视为存在非法取证，排除相关证据。检查机关要想避免这一不利后果，就必须排除合理怀疑的证明不存在非法取证的行为，证明刑讯逼供行为和被告人供述之间不存在因果关系。否则相关证据就应当被排除。

四、结语

在司法实践中，排非难这个老生常谈的话题总结起来无非就是两点，一是排非程序启动难，二是非法取证证明难。

想解决第一个难题，要明确的就是《刑诉法》所规定的“可能存在”的标准是什么，也就是产生法庭争点的标准是什么？本文认为在此处只要法庭无法继续坚持证据合法性的内心确信，就应当启动法庭调查程序。如果说排除合理怀疑需要95%的内心确信，那么对于可能存在的内心怀疑至少要达到10%。也就是说如果法庭认为对于证据合法性的内心确信降到了90%以下，那么就应当启动调查。换言之，根据辩方提供的线索和材料，依照一般人的推测和预计，认为存在非法取证的情形是有可能的，不是无稽之谈的，法庭就应当启动调查。采用这样的宽松标准不仅是基于法律“可能存在”的标准，也是充分保障被告人合法权利，积极推动侦查机关依法办案的必由之路。

而要想解决第二个难题，真正的钥匙就是正确区分客观证明责任和主观证明责任，明确“由谁承担不利后果”才是证明责任分配的真正含义。近些年来，由于国家刑事政策的变化和尊重保障人权被不断

重视，排非程序启动难的问题得到了逐渐的重视，一定程度上有了好转。但程序启动后仍然难以排除非法证据，原因就在于司法机关对于排非程序中证明责任的理解存在严重的混同和误用。一边高喊着证明责任由检察机关承担，另一边当无法查明真相时却总是让被告人承担不利后果。一边高喊着检察机关承担的是证明责任，另一边却事实上承担的只是说明责任。面对着被告人提出的线索和证据，检察机关只需要作出一定的解释和说明，法院就据此认定被告人提出的线索不足以推翻检察机关的说明，不足以认定存在非法取证。这种错乱和误用直接导致了非法证据根本无法被排除，法律规定被无情架空，被告人权利被赤裸裸的侵犯。法官也必须从“无法说明有非法取证行为”的误区中走出来，转变为“无法证明不存在非法取证行为”的正确表达。只有这样非法证据排除这一保障被告人基本人权，推动司法机关依法取证的重要制度才能真正落到实处，才真正有发挥其作用的可能，程序正义才有可能实现。也只有这样冤假错案、屈打成招才有可能被彻底根除，实体正义也才有可能得到彰显。