劳动人事管理法律风险防范

劳动人事管理法律风险防范

辽宁智库律师事务所李升斌

第一部关于招聘录用环节的法律风险

第二部分关于劳动合同订立环节的法律风险

第三部分关于加班费问题

第四部分关于工资问题

第五部分关于劳动合同解除的法律风险

第六部分劳动人事管理中经常发生的其他相关问题

第一部分关于招聘录用环节的法律风险及应对建议

一、录用通知函（Offer Letter）

1、录用通知函能否代替劳动合同？是否可进行未签订合同双倍工资的抗辩？

※性质。要约；承诺。

※观点：具有人身关系不适用合同法

2、录用通知函的风险问题

※往往成为劳动者的有效证据使用。（如薪酬标准等）

案例：A公司于2004年3月15日向C小姐发出了录用通知书，录用通知明确C小姐的职位为财务经理，年薪为20万元，合同期限为2年，报到期限为2004年4月20日之前。C 小姐收到录用通知书后立即向A公司打电话确认将于4月20日之前到A公司上班。C小姐报道时，公司告诉其每月先暂开8000元，剩余款项年底补齐。C小姐上班三个月后，公司领导对其表现不满意,将其辞退，双方因工资标准问题产生争议。

【法律建议】

1、明确报到时间；

2、载明“若您未能按时报到或双方未就签订《劳动合同书》达成一致，由《录用通知函》无效；本函仅用于表达聘用意向，在任何情况下不能作为双方建立劳动关系的证明。只有在签署正式的劳动合同之后，公司与您才形成劳动关系”。

3、报到时，收回该《录用通知函》的原件。

二、入职登记表

1、个人简历的重要性，特别是工作简历。

2、要注意入职登记声明的运用。

《劳动合同法》第二十六条：“以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。”

《劳动合同法》第三十九条：劳动者在试用期不符合录用条件的或因本法第二十六条第一款的规定致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同，无需支付经济补偿金。

※在入职登记表中，应增加员工声明一栏，要求员工声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历、通讯地址等资料真实，如有虚假，即属于以欺诈手段使公司在违背真实意思情况下订立劳动合同，公司可立即解除劳动合同,并不予经济补偿。

案例：某公司经理简历案

三、猎头公司招聘的风险

1、防止劳动者与猎头公司串通；

人才服务协议中的条款“由乙方推荐给甲方并由甲方聘用的人员，保证期为3个月”

2、猎头费的结算方式有可能成立劳动者主张报酬的依据。

※两种结算方式：（1）劳动者年薪的【】%；

（2）根据职位确定固定金额。

3、劳动者个人简历的转交问题

（1）应要求劳动者在简历上签字摁手印；

（2）猎头公司应在简历上盖章；并在人才协议中明确保证提供简历的真实；

（3）到公司面试时要求劳动者本人现场填写简历。

四、【几类特殊群体的聘用】

（一）退休人员的聘用

【法律法规】

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”

【法律分析】

1、劳务关系不受劳动法调整，受民法调整

2、人身损害赔偿：《人身损害司法解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。

3、如必须聘用，应注意不能签订《劳动合同书》，而应另行制订、签署针对退休人员的聘用协议。聘用协议内容应全面,对于伤亡、协议解除、患病、解除是否需支付赔偿等内容应明确约定。

4、在劳动合同期内达到退休年龄的应及时办理劳动保险待遇手续及劳动合同终止手续。

【引申问题】

1、劳动者的退休年龄？

男60周岁，女工人50周岁，女干部55周岁。

2、劳动者退休时劳动合同终止的条件。

◆《劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”

◆《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。

※《劳动合同法》与《劳动法实施条例》表述不一致。

3、下列情况下是属于劳动关系，还是劳务关系?

（1）已达到退休年龄，未依法享受养老保险待遇，单位仍聘用，是否属于劳动关系？（属于劳动关系）

根据养老保险的规定：劳动者缴纳养老保险累计满15年的，退休后可以邻取养老金。

（2）已达到退休年龄，未办理享受养老保险待遇手续，单位仍聘用，是否属于劳动关系？（单位发出劳动合同终止通知书，劳动关系终止）

（3）劳动者达到法定退休年龄是否劳动关系就终止？

（二）离岗人员的聘用（40、50人员）

【法律法规】

◆《司法解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”

◆《关于加强聘用离岗人员劳动管理有关问题的通知》

（原大连市劳动局2001、2、28日）第六条离岗人员在用人单位聘用期间因工伤亡的，聘用单位应参照大连市城镇职工工伤保险有关规定，承担有关费用。离岗人员在用人单位聘用期间患病和非因工负伤发生医疗费用时，在原单位已参加医疗保险的，按医疗保险规定执行；未参加医疗保险的，由用人单位与离岗人员协商约定。

【风险分析】

1、职工发生工伤，聘用单位需承担赔偿责任，社保机构将不予赔偿。

2、患病的情况下，如原单位未参加医疗保险，聘用单位应承担相关医疗费用。

【引申】关于不转入社会保险和公积金手续人员的聘用

◆发生工伤事故时的赔偿风险。

◆因缴纳保险是用人单位的法定义务，存在员工依据《劳动合同法》第三十八条，以企业未缴纳保险为由解除劳动合同。

◆该类员工的福利待遇（如采暖费、患病或非工伤死亡的待遇等），企业必须承担。

◆劳动监察部门和公积金管理部门进行行政处罚的风险。

※员工出具书面确认不缴纳保险的效力问题。

（三）关于尚未毕业的大学生进行实习事宜

1、是否构成劳动关系？

◆原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该规定仅限在校生勤工助学的情形。

◆《劳动法》仅规定禁止招用未满16周岁的未成年人，但对于在校生成为劳动关系主体并未禁止性规定。

※最高院意见：在一定条件下，可以与用人单位成立劳动关系。这些主要条件是：（1）在校生与用人单位之间以建立长期、稳定的劳动关系为目的，劳动者遵守用人单位规章制度，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，有明确的工作岗位，并按受用人单位支付的报酬。如果在校实习生是以学习为目的，为补充课堂知识、参与社会实践而进行的没有工资报酬的实习或者是通过短期或不定期劳务获得一定报酬的勤工助学，则不应认定与用人单位成立劳动关系。

（2）二是劳动者在应聘时如实陈述了自己的情况，用人单位在明知对方系尚未毕业的情况下，仍愿意与之建立劳动关系。

（3）不存在附生效条件劳动合同条件未生效的情况

2、大学生在工作期间发生伤亡事故，能否认定为系工伤？

◆发生伤亡事故，多数情况下企业安全保护不到位，即使不适用劳动调整，也会按民事侵权要求企业承担赔偿责任。

【应对建议】