上市公司对外担保行为涉及的法律问题探讨

上市公司对外担保行为涉及的法律问题探讨

王铁铭

（东北证券有限责任公司，吉林长春 130012）

摘要：证监会、银监会联合发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》对证监会以前发布的一系列涉及上市公司担保的规定作出了修改，该文件与新《公司法》所确立的原则保持一致，也是《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》中有关规定的细化，同时适应了近几年来形势的变化。本文对上市公司对外担保涉及的相关法律问题进行了系统梳理，以期能为规范上市公司担保行为提供参考。

关键词：上市公司；对外担保；研究

作者简介：王铁铭：供职于东北证券投资银行部，吉林大学经济学院政治经济学博士研究生。中图分类号：DF438文献标识码：A

2005年11月14日，证监会、银监会联合发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号，以下简称“120号文件”）。这是近几年来发布的若干个涉及上市公司对外担保问题的文件中的最新者。该文件将于2006年1月1日起与新修订的《公司法》、《证券法》同步施行。文件对证监会以前发布的一系列涉及上市公司担保的规定作出了部分修改，以便与新《公司法》所确立的原则保持一致，也是《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》（国发[2005]34号）中有关规定的细化，同时适应了近几年来形势的变化。本文对上市公司对外担保行为涉及的相关法律问题进行了系统梳理，以期能为规范上市公司担保行为提供参考。

修订背景

此次修订主要动因是适应有关法规和市场形势的新变化，以便与2006年1月1日开始实施的新《公司法》中有关担保条款衔接。新修订的《公司法》中关于公司对外担保的规定较原《公司法》详尽得多，原《公司法》只是规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”（见第60条），而新《公司法》吸收了近几年来证监会等部门发布的一些规定，将其细化为以下条款：

1．第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

2．第一百零五条：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”

3．第一百二十二条：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股

东所持表决权的三分之二以上通过。”

4．第一百四十九条：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；……”。

规范架构与修订内容

我们对有关部门发布的关于上市公司担保的法规进行了梳理，目前有效的对外担保规范体系如表1（按时间顺序排列）：

序号法规颁布部门和时间

1 《企业会计准则——或有事项》

财政部2000年4月27日

2 《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》

（证监公司字[2000]61号）

证监会

2000年6月6日

3

《企业会计制度》

（财会[2000]25号）

财政部

2000年12月29日

4 《上市公司治理准则》

（证监发[2002]1号）

证监会、国家经贸委

2002年1月7日

5 《上市公司临时报告格式指引第七号——上市公司关于为

他人提供担保公告格式指引》

上交所

2002年3月11日

6

《审核标准备忘录第6号——关于发行人的控股股东或实

际控制人存在巨额债务或出现资不抵债情况时的审核标准》

证监会发行监管部

2002年10月10日

7 《关于执行〈企业会计制度〉和相关会计准则有关问题解答

（二）》（财会[2003]10号）

财政部

2003年3月17日

8 《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担

保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）

证监会、国务院国资委

2003年8月28日

9 《关于执行56号文若干问题处理意见的复函》

（上市部函[2003]296号）

证监会上市公司监管部

2003年11月5日

10 《关于执行〈企业会计制度〉和相关会计准则有关问题解答

（四）》（财会[2004]3号）

财政部

2004年5月28日

11 《内部会计控制规范——担保（试行）》

（财会[2004]6号）

财政部

2004年8月19日

12 证券交易所股票上市规则(2004年修订)

上交所、深交所2004年11月29日

13 《企业财产损失所得税前扣除管理办法》

（国家税务总局令第13号）

国家税务总局

2005年8月9日

14 《中华人民共和国公司法》第十届全国人大会常务委员会第十八次会议2005年10月27日

15 《关于规范上市公司对外担保行为的通知》

（证监发[2005]120号）

证监会、银监会

2005年11月14日

内容列示如下，它们与120号文件共同构成了上市公司对外担保规范体系。

1．内部管理和内部控制方面

2004年8月19日，财政部发布的《内部会计控制规范——担保（试行）》