非法经营罪司法适用问题探究

非法经营罪司法适用问题探究

作者：杨水清

来源：《经济研究导刊》2022年第25期

摘要：随着我国经济的飞快发展，有关非法经营罪的司法解释越来越多，再加上非法经营罪设置条款的特殊性，在司法实践和适用的过程中难免与立法初衷相偏离，甚至有违背刑法中罪刑法定原则的迹象出现，进而造成“口袋化”特征日渐突出等问题。通过分析非法经营罪在司法适用中存在的问题，明确“违反国家规定”的范围，完善“情节严重”认定标准以及坚持同类解释原则，对完善非法经营罪法律条文具有一定的意义。

关键词：非法经营罪;发展历程;司法适用现状;适用弊端;完善路径

中图分类号：D924.33 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2022）25-0159-03

一、非法经营罪的发展历程

非法经营罪是指违反国家规定，扰乱市场秩序，破坏市场的正常经营运作，并且具有严重情节的行为。非法经营罪是从刑法中被取消的投机倒把罪演化而来，虽然在内容上两者有相同之处，但就罪名所保护的法益来看，两者并不相同。规制社会主义公有制计划经济，从而进一步对计划经济体制进行保护，以促进我国计划经济更好、更快地发展，是投机倒把罪的设立初衷和立法目的。从司法实践来看，后续投机倒把罪的一系列变动，无一例外地使其内容范围不断扩大。投机倒把行为包括转卖行为、哄抬物价、走私、长途贩运、贩卖黄金等，由于刑法对投机倒把罪的规定比较模糊，这样会导致法官所具有的自由裁量权范围之扩大，相应地会造成随机审判现象出现在司法实践之中。

自从非法经营罪第一次入刑以来，其一直处于一种动态的变化之中，而且这种变化相对刑法所规定的其他罪名而言具有变化次数较多、变化不够具体等特点。我国刑法对非法经营罪的行为模式和行为类型以及触犯该罪的处罚做出了比较详尽的规定，当然对有别于非法经营罪之外的其他扰乱市场秩序的违法犯罪行为也有相关规制，同时也有相关的司法解释对此种行为进行了详细的规定，这法官所具有的自由裁量权范围扩大，从而容易沦为“口袋罪”。同时，非法经营中的“法”在司法实践之中往往被理所当然地采用扩大解释，而且司法机关在面对行为人仅仅违反行政法规等违法行为时，也容易优先对行为人适用刑法，难免有违背罪刑法定原则和刑法谦抑性之虞。

随着我国改革开放的不断深入，国家经济建设和居民生活水平有了质的飞跃，以互联网为代表以及相关产业的发展日新月异。在此背景下，各种新型犯罪手段亦“应运而生”，由于法律以及成文立法的滞后性，这种新型犯罪并不能为现有法律所完全规制，针对此种现象，最高院连续出台相关司法解释达20项之多，以期在刑法规定范围之外对此类新型违法犯罪行为进行

规制。同时，某些行为以非法经营罪论处的相关规定超出了刑法的范畴而出现于行政法律法规之中。

二、非法经营罪的司法适用现状

（一）典型案例

案例一：被告人周恩宏等人违反法律相关规定，将其所制作的淫秽物品等通过违法设立的网站发布，在此过程中插入广告，当他人观看其上传的淫秽物品时，界面上就会闪现出广告，行为人通过他人观看广告而获得一定的经济收益。该公司按照法律规定并经法定程序取得了出版物经营许可的资质，但其却没有取得网络出版服务许可证。一审法院认为虽然被告取得了所谓经营资质，但并不能就此证明其具有法律规定的许可证，因此其从事的出版物业务具有违法性，故而构成非法经营罪。被告人不服一审判决，多次上诉，最后终审法院判决其不构成非法经营罪，其行为构成出版、传播淫秽物品罪。

案例二：被告人王力军收购农户手中的玉米并进行倒卖以谋取利益，但是在行为人进行上述行为的过程中，其并没有按照法律规定取得相关许可证，而且没有去登记机关办理登记，一审法院认为其构成非法经营罪。再审法院认为，被告的行为并未达到严重危害社会经济秩序的程度，虽然客观上的确违反了相关从业资格的规定，但其行为并未对社会秩序造成实质损害，对此行为进行定罪处罚难免有违刑法的谦抑性原则，最终法院改判其无罪。

（二）问题梳理

案例一的争议焦点是非法经营罪中“违反国家规定”的范围认定问题。对于违反部门规章是否能构成非法经营罪存在两种不同的观点。一种观点认为，在有法律相关规定的情况下，网络等出版单位在设立之前必须经由法定程序审批。如果行为人在未经过依法审批的情况下，违反出版管理条例的相关规定，做出严重扰乱市场秩序的行为，对此行为应以非法经营罪进行评价。另一种观点认为，《网络出版服务许可证》作为部门规章，并不属于刑法中对非法经营罪“违反国家规定”之规定，这种觀点很客观清楚地说明了什么是国家规定。法律允许法官有自由裁量权，也允许出现不同的理解，但是上述不同观点却是不合理的理解偏差，司法实务中，存在很大争议的一个问题就是行为人如果仅仅违反部门规章，是否就能以此认定其行为构成非法经营罪，导致此情况根本的原因是本罪中的“违反国家规定”的规定具有不明确性以及模糊性。所以案例一中当事人的行为，并不能以非法经营罪论处。

案例二中的主要争议问题为对本案的罪名的适用。本案的被告人王力军虽然违反了相关的行政法规，但是未造成经济秩序的严重损害，其行为在客观上并未对该罪所保护的法益造成侵害，因此不具备构成非法经营罪的客观要件，不能以非法经营罪论处。同时，通过本案可以窥探出司法实践中有关本罪适用的扩张现象，动辄以刑法之规定对行为人“定罪量刑”不仅不利于人权的保障、造成司法适用的混乱，亦不利于我国法治建设的发展。刑法是最“严厉”的法律，

在行为人之行为仅违反行政法相关规定时，不能先对行为人适用刑法所规定之罪名，而应在完全理解法律是否适用的前提下，结合行为人的具体行为以及行为的社会危害性，决定对行为人的处罚。鉴于此，针对前文司法适用中的种种问题进行研究，从而进一步探究其根本原因之所在，并基于以上问题进一步探究非法经营罪司法适用问题的根本原因，提出完善该问题的合理建议，以期为日后类似案件的处理提供一定的依据，从而避免非法经营罪再次沦为“口袋罪”。

三、司法实践中适用非法经营罪的弊端

（一）违背罪刑法定原则

罪刑法定原則是刑法的基本原则，也是刑法最根本的原则，从该原则可知，刑法应该事先对犯罪条文的内容和犯罪构成要件先行给出明确清楚的规定，以便社会大众能提前判断自己的行为是否符合法律规定。但是我国刑法对非法经营罪的相关规定并不是那么清晰，司法实践中，不同地区甚至同地区不同司法机关的工作人员对此规定都有着不同甚至截然相反的观点，他们的法律素养很显然是高于普通民众的，如果说我国刑法有关此罪的规定他们都未能完全理解，形成统一的理论认识，那么在此情况下，一般民众并不能预知具体的违法情形到底有哪些，也就无从判断自己的行为是否属于法律所规定的违法行为，这显然超出了一般公众的预测可能性，有悖于罪刑法定原则。

（二）“口袋化”特征日益明显

1979年刑法中投机倒把罪设立的目的是为了保护计划经济，其特点是内容广泛，口袋兜底。从非法经营罪第一次入刑以来，其一直处于一种动态的变化之中，而且这种变化相对刑法所规定的其他罪名而言具有变化次数较多、变化不够具体等特点，从司法实践中可知，目前非法经营罪也存在“口袋化”特征日益明显的现象。从非法经营罪设立以来，关于该罪的各种司法解释、立法解释有20多份。虽然我国刑法对非法经营罪的行为模式和行为类型以及触犯该罪的处罚做出了比较详尽地规定，当然对有别于非法经营罪之外的其他扰乱市场秩序的违法犯罪行为也有相关规制，同时亦有相关的司法解释对此种行为进行了详细的规定，从而导致法官所具有的自由裁量权范围之扩大，容易沦为口袋罪。同时通过这些司法解释可以看出，最高人民法院在解释该罪时，也存在不合法的做法。最高人民法院的这种越权解释的行为，会加剧非法经营罪沦为“口袋罪”的现象。

四、非法经营罪条文的完善路径

通过上文对非法经营罪的由来的了解，以及通过典型案例对非法经营罪在司法适用中存在的问题的分析可知，目前非法经营罪具体条文规定存在模糊性，有进一步沦为“口袋罪”的可能。为了避免非法经营罪在司法适用时的扩张，使得非法经营罪更好地起到打击经济犯罪、维护市场秩序的作用，本文将从以下几个方面提出针对性的建议。