第六章 合同的变更、解除、转让和终止

法
式，也可以是口头形式，也可以是行为。
系
一般来说，变更书面合同应当采用书
面形式。双方一致的行为，可以变更已
经达成的书面合同(参照《合同法》第36
条)。
未变更的推定
《合同法》第78条规定：
东
“当事人对合同变更的内容
莞
约定不明确的，推定为未变
理 工 学
更。”将此条适用于实践， 会令人产生疑问。
院
政 法 系
学
第一个合同），法定解除权是一种单方解
院
除权，但不是一方独享解除权，而是指在
符合法定条件时任何一方当事人将解除合
政
同的意思表示通知对方，即可产生解除的
法
效果。 法定解除权可以是一方所独享的，
系
比如，一方根本性违约或重大违约，被违
约方享有解除权；法定解除权也可能双方
都享有，比如因不可抗力导致合同目的不
当事人设定权利义务关系终止的行 为。
院
双方当事人以协议方式解除合同
或者一方行使约定解除权而解除合
政 法 系
同称为合意解除。一方行使法定解 除权而解除合同称为单方解除，如
甲方严重违约，乙方通知甲方解除
合同就是单方解除的一种情况。
合同解除适用于有效成立的合同。
东
对于无效合同，因其自始不发生履
莞
行效力，不能也无须适用解除的规
能实现，此时法定解除权双方都可能享有。
法定解除权是根据法律规定
产生的解除权，法定解除又可分
东
为法定事由解除和法定任意解除。
莞
1，所谓法定事由解除必须有法
理
定的事由出现，一方或双方才能
工 学
享有单方解除权。
院
2，所谓法定任意解除是指对于
政
特定的合同，无须法定事由，一
法
方或双方即有解除权。
系
1，法定事由解除
案例46：买卖合同的甲乙双方协商
将标的物的物的单价降低。后双方
发生争议，甲方(出卖人)主张：
东
“我当时同意将100元的单价降低
莞 理 工
到95元。”乙方(买受人)主张： “你当时同意将100元的单价降低
学
到90元。”此时变更的内容并不明
院
确而发生争议。
政 法 系
(二) 变更权
变更权是指一方依法享有的单方
理
定或协议的条件和程序解除合同。
工
当事人一方行使法定或者约定解除权而
学
解除合同，对方有异议的，可以请求人民
院
法院或者仲裁机关确认解除合同的效力。
法律规定或者当事人约定解除权行使期限，
政
期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法 系
法律没有规定或者当事人没有约定解除权 行使期限，经对方催告后在合理期限内不
理 工
的程序是要约和承诺规则。
学
《合同法》第77条第2款规定：“法
院
律、行政法规规定变更合同应当办理
批准、登记等手续的，依照其规定。”
政 法 系
如《中外合资经营企业法实施条例》 第14条规定：“合营企业协议、合同
和章程经审批机构批准后生效，其修
改时间。”
（一）合意变更--是当事人协商一致对原合 同进行变更。
有其他违约行为致使不能实现合同
目的；(五) 法律规定的其他情形。”
合同法定解除的原因
（1）不可抗力
东
不可抗力导致合同不能履行时，
莞
合同目的不能实现。部分履行和
理 工
迟延履行时，合同目的有可能实
学
现或者部分实现，对当事人仍有
院
履行利益，此时合同可继续履行。
政
不可抗力致使合同只能部分履行
法
或者迟延履行，当这种履行对当
同而免除了违约人的责任。
有的学者认为，提出变更合同者， 应赔偿对方因变更合同产生的损失。
此种观点在法理上难以成立。如
东
果仅仅是提出变更合同，只是一种要
莞 理
约，其本身无所谓违约的问题或过错
工
的问题，不能以提出解除合同为承担
学
责任的要件。从实践中的情况来看，
院
提出变更合同的一方可能是非违约的
政
一方，也可能是违约方。提出变更合
当事人双方的权利义务关系。在程序上同订
政
立合同的要求相同，即要约与承诺。 当事
法
入一方要求变更合同时，在新的协议未达成
系
以前，原合同仍然有效。广义的合同变更包
括合同主体的变更.
合同变更的基础是意思自治。
合同变更，是针对已经成立的合同
或针对生效的合同。无效合同和已经
东
被撤销的合同不存在变更的问题。对
法
同，只是一种表面现象，不能把谁提
系
出变更作为承担赔偿损失的标准，还
必须要考察提出的原因。
(三) 主合同变更对保证的影响
按照《担保法》第24条的规定
“债权人与债务人协议变更主合同
东
的，应当取得保证人书面同意，未
莞 理 工
经保证人书面同意的，保证人不再 承担保证责任。保证合同另有约定
学
的，按照约定。”如果当事人变更
政 法 系
是预定的赔偿金)。有了30%违约金的约
定，乙公司无须就损害的大小承担举证 责任。
两种方案进行比较，第二种方案对乙
公司更为有利。
合同解除不是自动解除，必须有当事人
的解除行为。这种解除行为表现为双方协
商一致或者在双方协商一致的基础上一方
东
行使约定的解除权以及一方依据法定条件
莞
通知对方解除。也就是说双方按法定或约
《合同法》第94条规定：“有下列情
东
形之一的，当事人可以解除合同：
莞
(一) 因不可抗力致使不能实现合同
理 工 学
目的；(二) 在履行期限届满之前， 当事人一方明确表示或者以自己的
院
行为表明将不履行主要债务；(三)
政
当事人一方迟延履行主要债务，经
法
催告后在合理的期限内仍未履行；
系
(四) 当事人一方迟延履行债务或者
院
的所有权，此时，预期违约人到期不可能
履行合同，这就是默示毁约。对根本预期
政 法 系
违约(或称为重大预期违约)，被违约的一 方获得单方解除权，其有权通知对方解除 合同。根本预期违约是完全撕毁合同或表
示不履行主要债务的违约行为，如果没有
构成根本预期违约，则另一方没有单方解
政 法
履行合同，乙公司应如何选
系
择救济方式对自己更为有利?
乙公司有两种选择。
其一，依照《合同法》第54条的规定，
请求人民法院撤销合同，追究甲公司的
东
缔约责任，但乙公司须就自己的损害大
莞
小承担举证责任。
理
其二，乙公司依照《合同法》第94条
工
的规定，通知对方解除合同。合同解除，
学 院
不影响要求赔偿损失的权利。当然，也 不影响以违约金弥补损失的权利(违约金
理 工
合同进行解除的可能性。比如，
学
在当事人放弃撤销权的情况下，
院
当事人还可以协商解除合同或者
政
在符合条件的情况下，一方通知
法
另一方解除合同。
系
案Leabharlann Baidu48:甲公司采用欺诈手段
东
与乙公司签订了一份买卖合
莞
同。双方在合同中约定，不
理 工
履行合同的一方要按合同标
学 院
的额(100万元)的20％向对
方支付违约全。后甲公司不
院
了主合同，未经保证人书面同意，
但这种变更减轻了债务人的债务，
政 法 系
从而减轻了保证人的债务，从法理 上看，在这种变更的情况下，即使
未经保证人书面同意，保证人仍不
能免除保证责任。
最高人民法院《关于适用〈中华
人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第30条指出：“保证期间，债权人与
东
债务人对主合同数量、价款、币种、
理
则。
工
学
比如，买卖走私物品的合同，它
院
本身就是无效的，不需要双方协商
政
一致解除，也不存在一方通知另一
法
方解除的问题。
系
对于可变更可撤销合同是否存在
解除问题？
可变更可撤销的合同在被撤
销之前是产生履行效力的合同。
对可撤销的合同，一般是请求人
东
民法院或者仲裁机关予以撤销和
莞
变更。但这并不排除对可撤销的
东 莞
情，是否承担责任，要看展期的长短。 假如保证期间为6个月，主合同展期了
理
7个月，保证人免责，此时视为主合同
工 学 院
当事人成立了新的法律关系；如果主 合同展期3个月，保证人不免责，只是
保证期间缩短了3个月，此种情况认为
政 法 系
是主合同变更，没有成立新的法律关 系。
第三，如果主合同变更，当事人没有实际履
行，保证人不能免责。比如主合同当事人
变更了主合同，但仍然按原合同履行，保
东
证人仍须承担保证责任。
莞
理
工
学
院
政 法 系
案例47：甲向乙借款2万元由丙作保
东 莞
证人，三人在合同上签字。后来 甲向乙请求推迟还款1年，甲同意
理
后双方变更了借款合同。当甲乙
工 学 院
将合同变更的情况通知丙时，丙 碍于情面口头表示了同意。后来
系
事人没有意义，不能实现合同目
的时，合同应当解除。
（2）预期违约。
履行期尚未届满，债务人明示或默示
毁约，这种行为被称为预期违约。所谓明
东
示预期违约，是指债务人以通知或声明的
莞
方式表示到期将不履行合同。所谓默示预
理
期违约，是债务人以行为表明其到期将不
工
履行合同，比如债务人将唯一的标的物出
学
卖给第三人，第三人善意地取得了标的物
东
第六章
莞
理
工
学 院
合同的变更、解除、转
政
让和终止
法
系
第一节 合同的变更
合同的变更，是指合同成立后、履行完毕
前由双方当事人依法对原合同的内容所进行
东 莞
的修改。--狭义的合同变更
理
合同的变更是指合同的重大变更。比如，
工
合同的类型、标的种类、范围、履行地点、
学
方式、有效期限等的变化，也就是重新明确
院
院
别约定保证期间为6个月，若乙在保证期
政
间6个月内主张保证责任，丙不能免责。
法
但一般而言，本案中的甲会在保证期间6
系
个月满后主张，则丙不负保证责任，因
为主合同变更未经保证人书面同意。
第二节合同的解除
合同解除是指在合同有效成立之
东
后，当事人双方通过协议或者一方
莞
行使约定或法定解除权的方式，使
理 工 学
行使的，该权利消灭。法律、行政法规规
定解除合同应当办理批准、登记等手续的，
依照其规定。
一，合同解除条件
（一）法定解除条件
法定解除又称单方解除，是指在符合法定
东
条件时，当事人一方有权通知另一方解除
莞
合同。其不同于合意解除之处在于：合意
理
解除需要当事人事先协商一致（预定解除
工
权）或事后协商一致（以第二个合同解除
通知对方变更合同的权利。在《合同
东
法》颁布之前，我国法律并没有规定
莞
单方变更权。
理 工 学
《合同法》则有变更权的规定，如 第308条规定：“在承运人将货物交
院
付收货人之前，托运人可以要求承运
人中止运输、返还货物、变更到达地
政
或者将货物交给其他收货人，但应当
法 系
赔偿承运人因此受到的损失。”单方 变更权是形成权，变更的意思表示送
甲到期不能还款。问：丙是否应
政
承担保证责任？
法
系
担保法司法解释第30条规定“债权
人与债务人对主合同的履行期限作了变
动未经保证人书面同意的，保证期间仍
东 莞 理
为原合同约定的或法律规定的期间”。 本案中甲不履行债务乙在保证期间向保 证人主张保证责任的应予支持，若推迟1
工
年加重利息保证人不用负责。
学
本案中，履行期展期12月，假如无特
莞 理
可撤销而尚未被撤销的合同，当事人
工
也可以不经人民法院或仲裁机关裁决，
学
而采取协商的手段，变更某些条款，
院
消除合同瑕疵，使之成为符合法律要
政
求的合同。
法
系
合同变更，通常要遵循一定的程序
或依据某项具体原则或标准。这些程
序、原则、标准等可以在订立合同时
东
约定，也可以在合同订立后约定。如
莞
未在合同中进行特殊规定，合同变更
合同内容，但并未实际履行的，保证
人仍应当承担保证责任。”
第一，如果主合同变更没有改变合同
的同一性，只是债务大小或者支付方
式（如币种）的变更，保证人不知情，
东
仍不能免责：但增加的债务，保证人
莞
因曾未许诺担保，保证人不承担责任。
理
工
学
院
政 法 系
第二，如果主合同变更了履行期间（履
行期间延长了即展期），保证人不知
莞
利率等内容作了变动，未经保证人同
理 工 学
意的，如果减轻债务人的债务的，保 证人仍应当对变更后的合同承担保证
院
责任；如果加重债务人的债务的，保
证人对加重的部分不承担保证责任。
政
债权人与债务人对主合同履行期限作
法 系
了变动，未经保证人书面同意的，保 证期间为原合同约定的或者法律规定
的期间。债权人与债务人协议变动主
《合同法》第77条第1款规定： “当事
人协商—致，可以变更合同。”合意变
东
更，是当事人以新的合同变更原合同，
莞
该新合同适用要约和承诺的程序。该新
理
合同有无效事由或者撤销事由的，仍确
工
认无效或者予以撤销。
学 院
合意变更的形式。《合同法》对合意
变更的外在形式未作特殊要求。变更原
政
合同的合意也是合同，它可以是书面形
达至相对人时，合同即发生变更，不
依赖于相对人同意的意思表示。这种
变更权，是以损害赔偿作为代价的。
合同变更的效力
(—) 合同变更对合同权利义务的
东 莞
影响
理
合同变更，是合同部分权利
工 学
义务的变化，未变更的部分继续
院
有效。如无特约，变更只向将来
发生效力，已经履行的部分继续
政 法 系
保持效力。因此，合同变更后一 般不发生财产返还的问题。
（二）合同变更的赔偿或补偿
《民法通则》第115条规定，
东
“合同的变更或者解除，不影响当
莞
事人要求赔偿损失的权利。”
理
工
在当事人协议变更时，如果合
学
同的变更会给一方当事人造成损失，
院
双方应就损失的处理作出约定。如
政
无约定，因变更合同受益的一方，
法
应当向对方补偿。因一方违约而协
系
商变更合同的，并不因为变更了合