业主方在建设工程施工合同管理过程中存在的法律问题和解决方案
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当事人签字或者盖章时合同成立。
签订合同书时成立
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中标的有效结果是招标人向中标人发出的“中标通知书”
中标通知书发出的两个法律后果
其一，对中标的投标人而言，双方的合同关系确定了；双方 准备依据招投标文件订立书面的合同。 其二，对未中标的投标人而言，投标因招标人未做承诺而失 效。此时招标人应通知未中标人，并应返还投标保证金。
只有违反《招投标法》的 两种强制性规定才无效
建设工程施工合同具有下列情形 之一的，应当根据合同法第五十二 条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业 资质或者超越资质等级的；
用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未 招标或者中标无效的。
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案例分析
1、项目管理部按直接发包的方式签订《弱电工程承包合同》 是否违法？
2、如果以指定分包的方式签订该合同，是否违法？
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要点提示：
严格按照规定做，需要招投标的项目一定要招投标。对于 需要特定单位施工的项目，可以运用指定分包的形式。
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无意泄漏标底，自食苦果
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在某大型工程建设的过程中，项目业主为能以最低的 价格获取最佳的投标人，在标书发售后，积极与各投标人 联系，沟通。后来项目业主选择了一个条件比较合适的投 标人进行了深入的交流，并留下了多份往来函件，其中对 项目的建设报价进行了交流。选择的投标人中标后，在签 订合同前，由于材料的价格飞涨，认为其完成项目建设将 出现亏损。于是，中标人提出了中标无效的意见，要求加 价否则就不干。最终中标人“成功跳墙”，并导致项目业 主被迫以高价选择第二中标人。
减项目要经甲乙双方签证，发生材料调价和收费标准的调整、人力不可 抗拒的灾害等，可以对本合同工程价款进行调整，并按调整后的价款收 取进度款。 第10条：工程验收后，乙方应在30日内提出竣工结算，甲方在接到结 算后，如有不同意见，应在10日内向乙方提出，否则作同意论，双方 应在15日内办完全部结算手续。 第17条：付款进度（1）合同签订后，预付工程造价的50%；（2）结 构完成后，预付工程造价的30%；（3）工程完成后，经甲方验收合格 后一次性付清。
最大特点：
缔约过失责任是发生在订立合同过程中的法律责任。
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2、没有签订建设工程施工合同但是已经开始施工
-----拒绝签订合同一方承担 违约责任 《合同法》第三十七条规定： 采用合同书形式订立合同，在
签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方 接受的，该合同成立。
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《招投标法》的规定
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《招投标法》45条规定： 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时
将中标结果通知所有未中标的投标人。 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出
后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依 法承担法律责任。 《招投标法》第46条规定：
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招投标阶段存在的法律问题及解决方法 签订合同阶段存在的法律问题及解决方法 履行合同阶段存在的法律问题及解决方法 纠纷处理阶段存在的法律问题及解决方法
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招标
招投标的 基本流程
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投标 开标、评标 中标
邀请要约
要约
承诺
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《中华人民共和国合同法》 第二百七十条： 建设工程合同应当采用书面形式。 第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方
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关于垫资问题
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《施工合同司法解释》
第六条：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫 资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行 发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照 工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的， 不予支持。
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黑白合同解决要点：
--------尽量不要签订黑白合同，如果要想获得合理低价，通过正式的 招标程序基本上能够实现。
--------如果要签订，应寻求合理的理由，签订补充协议，并且备案。 --------根据《施工合同司法解释》的规定，垫资原则上按有效处理，
关于垫资问题可以约定在正式合同中。
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履行过程中，乙方按时竣工，期间甲方按约支付了工程进 度款6100万元，但是乙方一直没有提出竣工结算。经催 告后，称按照合同的约鉴定，将鉴定，工程结算造 价为4200万元，也就是说，业主方多付了1900万元。为 此，甲方要求乙方返还多收取的工程款。
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本案例中，项目业主由于与中标人进行沟通涉及到项目的建设价款的 实质问题，已经属于泄露标底的行为，中标人的中标行为无效。且根 据有关的规定，中标后合同价款是不能改变的，项目业主只能选择第 二中标人或重新进行招标。
在招投标过程中，项目业主应当对标底严格保密，在发出招标公告进 行资格预审后，不应与个别投标人进行单独的沟通。任何投标人对招 标文件有疑问时，均应以书面的形式提交招标人，招标人认为有必要 进行答复时，应当向每一位投标人寄送答疑书，以免不经意之间违反 招投标法的规定，导致中标无效。
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黑白合同也称“阴阳合同”，就是经过招投标的工程，发 包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合 同，其中一份是经过备案的中标合同，另一份是内容与中 标合同不一致的私下协议。
备案的、接受政府监管的合同叫白合同； 与招投标法相违背的、私下操作的合同叫黑合同。
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《合同法》第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以 返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有 过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过 错的，应当各自承担相应的责任。
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《施工合同司法解释》分两种情况予以处理： LOGO
实例分析
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原告广东省某建筑安装工程总公司，被告上海市某房地产开发公司， 原、被告系一房地产工程项目招投标双方。被告于1993年11月22日经 批准进行招标，原告与其他三家公司参加投标，经评议原告中标，被 告于1993年12月14日向原告发出中标通知书。通知书载明工程建筑面 积74781平方米，中标造价8000万元，并要求原告于12月25日签订工 程承包合同，12月28日开工。发出中标通知后，被告指令原告先做开 工准备，再签工程合同。原告按被告要求平整了施工场地，进了桩架 等开工设备，并如期于28日打了二根桩，完成了工程开工仪式。工程 开工后，被告借故迟迟不同意签订工程承包合同。直到1994年3月1日 才书面函告原告，声称“将另行落实施工队伍”。双方多次协商，未 果。原告起诉到上海市中级人民法院，要求判令被告履行中标通知书 ，与原告签订工程施工合同。
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如何防止承包人在中标通知书发出后不签订施工合LO同GO？
设立足额的投标保证金
如果中标后拒签合同，可以没收其投标保证金。
投标保证金的数额？ 我国《招投标法》并未规定投标保证金，与之配套的《工
程建设项目施工招投标办法》规定，“招标人可以在招标 文件中要求投标人提交投标保证金。”“投标保证金一般 不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元 人民币”。
可能之后，也可能是同一天，但其内容均是对白合同的改 变，要么降低工程价款、下浮让利、增加付款条件、延长 付款期限、垫资、支付保证金、缩短工期、肢解工程等。
其判断标准有二项： 一、是否针对同一工程项目； 二、黑合同对白合同是否存在有实质性的违反，如果是 对白合同的具体问题进行修改补充则不应作为黑合同。
后来双方就工程价款的支付产生纠纷。问：应按哪一个合同结 算工程款？
低价
垫资
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《施工合同司法解释》 第二十一条：
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当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案 的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工 程价款的根据。
最后法院认定双方应按备案的合同进行结算，行业主管部门还对合同 双方进行了行政处罚。
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某房地产开发企业A公司对某住宅项目通过“总包+指定 分包+直接发包”的方式进行发包。通过招投标方式和 施工 单位签订总包合同，约定范围包括住宅项目土建、安装、装 饰等工程，其中部分机电工程（含弱电、消防等工程）为指 定分包工程。电梯工程、专业配套工程由A公司直接发包。 实施过程中，A公司项目管理部按照直接发包的方式制作了 《弱电工程承包合同》，签约主体为业主方和弱电施工单位 。问：
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分情况讨论
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1、没有签订建设工程施工合同且未施工
拒绝签订施工合同的一方须承担缔约过失责任
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什么是缔约过失责任？ 缔约过失责任是一种合同前的责任，指在合同订立过 程中，一方当事人违反诚实信用原则的要求，因自己的过 失而引起合同不成立、无效或者被撤销而给对方造成损失 时所应当承担的损害赔偿责任。
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Q2：合同条款约定模糊、前后矛盾，导致履行过程中产生争LO议GO。
实例：甲方（业主）与乙方（施工单位）签订《工程承包合同》一份， 其中约定：
第2条：工程的承包方式为包工包料； 第3条：工程承包范围为一次性包干； 第4条：工程合同造价为人民币6100万元，施工过程中发生的变更、增
《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》 （建设部、国家计委、 财政部 1996年发布） 第四条：任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条 件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。违者取消 其工程招标资格，并给予经济处罚。
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黑白合同的签订时间、形式及内容多种多样 实践中，黑合同的签订时间可能在白合同之前、也
招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照 招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得 再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
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实践中，一些建设项目在发出中标通知书后，招 标人拒绝与中标人签订施工合同，或者中标人不 愿意签订施工合同放弃中标项目，其法律后果如 何？
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《合同法》第二百六十九条规定： 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
调整建设工程施工合同的主要法律规范：
中华人民共和国建筑法 中华人民共和国合同法 中华人民共和国招投标法 中华人民共和国物权法 工程项目招标范围和规模标准规定 建设工程质量管理条例 最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题 的解释；---------简称《施工合同司法解释》 等等。
第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包 人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的， 按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修 复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价 款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应 的民事责任。
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《招投标法》的强制性条款
强制性条款
必须招标 的规定
导致中标 无效的规定
（6种）
责令改正的 规定
其他强制性 规定
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《合同法》第52条
《施工合同司法解释》第LOG1O条
有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订 立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体 或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制 性规定。
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实战案例：
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2006年7月，某项目业主进行一项工程建设的招标，一外地企业 最终中标。由于外地企业希望能与项目业主进行长期的合作，为此双 方在签订合同进行谈判时，外地企业表示，愿意与项目业主按中标价 签订一份合同用于施工合同的备案；同时按比中标价低150万元的工 程款和垫资到合同总价40%的条件与项目业主签订一份合同用于实际 执行，并且在该合同中注明“本合同是双方实际执行工程施工的唯一 合同，其他约定与本合同不一致的，以本合同个为准”。
签订合同书时成立
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中标的有效结果是招标人向中标人发出的“中标通知书”
中标通知书发出的两个法律后果
其一，对中标的投标人而言，双方的合同关系确定了；双方 准备依据招投标文件订立书面的合同。 其二，对未中标的投标人而言，投标因招标人未做承诺而失 效。此时招标人应通知未中标人，并应返还投标保证金。
只有违反《招投标法》的 两种强制性规定才无效
建设工程施工合同具有下列情形 之一的，应当根据合同法第五十二 条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业 资质或者超越资质等级的；
用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未 招标或者中标无效的。
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案例分析
1、项目管理部按直接发包的方式签订《弱电工程承包合同》 是否违法？
2、如果以指定分包的方式签订该合同，是否违法？
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要点提示：
严格按照规定做，需要招投标的项目一定要招投标。对于 需要特定单位施工的项目，可以运用指定分包的形式。
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无意泄漏标底，自食苦果
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在某大型工程建设的过程中，项目业主为能以最低的 价格获取最佳的投标人，在标书发售后，积极与各投标人 联系，沟通。后来项目业主选择了一个条件比较合适的投 标人进行了深入的交流，并留下了多份往来函件，其中对 项目的建设报价进行了交流。选择的投标人中标后，在签 订合同前，由于材料的价格飞涨，认为其完成项目建设将 出现亏损。于是，中标人提出了中标无效的意见，要求加 价否则就不干。最终中标人“成功跳墙”，并导致项目业 主被迫以高价选择第二中标人。
减项目要经甲乙双方签证，发生材料调价和收费标准的调整、人力不可 抗拒的灾害等，可以对本合同工程价款进行调整，并按调整后的价款收 取进度款。 第10条：工程验收后，乙方应在30日内提出竣工结算，甲方在接到结 算后，如有不同意见，应在10日内向乙方提出，否则作同意论，双方 应在15日内办完全部结算手续。 第17条：付款进度（1）合同签订后，预付工程造价的50%；（2）结 构完成后，预付工程造价的30%；（3）工程完成后，经甲方验收合格 后一次性付清。
最大特点：
缔约过失责任是发生在订立合同过程中的法律责任。
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2、没有签订建设工程施工合同但是已经开始施工
-----拒绝签订合同一方承担 违约责任 《合同法》第三十七条规定： 采用合同书形式订立合同，在
签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方 接受的，该合同成立。
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《招投标法》的规定
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《招投标法》45条规定： 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时
将中标结果通知所有未中标的投标人。 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出
后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依 法承担法律责任。 《招投标法》第46条规定：
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招投标阶段存在的法律问题及解决方法 签订合同阶段存在的法律问题及解决方法 履行合同阶段存在的法律问题及解决方法 纠纷处理阶段存在的法律问题及解决方法
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招标
招投标的 基本流程
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投标 开标、评标 中标
邀请要约
要约
承诺
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《中华人民共和国合同法》 第二百七十条： 建设工程合同应当采用书面形式。 第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方
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关于垫资问题
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《施工合同司法解释》
第六条：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫 资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行 发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照 工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的， 不予支持。
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黑白合同解决要点：
--------尽量不要签订黑白合同，如果要想获得合理低价，通过正式的 招标程序基本上能够实现。
--------如果要签订，应寻求合理的理由，签订补充协议，并且备案。 --------根据《施工合同司法解释》的规定，垫资原则上按有效处理，
关于垫资问题可以约定在正式合同中。
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履行过程中，乙方按时竣工，期间甲方按约支付了工程进 度款6100万元，但是乙方一直没有提出竣工结算。经催 告后，称按照合同的约鉴定，将鉴定，工程结算造 价为4200万元，也就是说，业主方多付了1900万元。为 此，甲方要求乙方返还多收取的工程款。
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本案例中，项目业主由于与中标人进行沟通涉及到项目的建设价款的 实质问题，已经属于泄露标底的行为，中标人的中标行为无效。且根 据有关的规定，中标后合同价款是不能改变的，项目业主只能选择第 二中标人或重新进行招标。
在招投标过程中，项目业主应当对标底严格保密，在发出招标公告进 行资格预审后，不应与个别投标人进行单独的沟通。任何投标人对招 标文件有疑问时，均应以书面的形式提交招标人，招标人认为有必要 进行答复时，应当向每一位投标人寄送答疑书，以免不经意之间违反 招投标法的规定，导致中标无效。
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黑白合同也称“阴阳合同”，就是经过招投标的工程，发 包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合 同，其中一份是经过备案的中标合同，另一份是内容与中 标合同不一致的私下协议。
备案的、接受政府监管的合同叫白合同； 与招投标法相违背的、私下操作的合同叫黑合同。
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《合同法》第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以 返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有 过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过 错的，应当各自承担相应的责任。
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《施工合同司法解释》分两种情况予以处理： LOGO
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原告广东省某建筑安装工程总公司，被告上海市某房地产开发公司， 原、被告系一房地产工程项目招投标双方。被告于1993年11月22日经 批准进行招标，原告与其他三家公司参加投标，经评议原告中标，被 告于1993年12月14日向原告发出中标通知书。通知书载明工程建筑面 积74781平方米，中标造价8000万元，并要求原告于12月25日签订工 程承包合同，12月28日开工。发出中标通知后，被告指令原告先做开 工准备，再签工程合同。原告按被告要求平整了施工场地，进了桩架 等开工设备，并如期于28日打了二根桩，完成了工程开工仪式。工程 开工后，被告借故迟迟不同意签订工程承包合同。直到1994年3月1日 才书面函告原告，声称“将另行落实施工队伍”。双方多次协商，未 果。原告起诉到上海市中级人民法院，要求判令被告履行中标通知书 ，与原告签订工程施工合同。
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如何防止承包人在中标通知书发出后不签订施工合LO同GO？
设立足额的投标保证金
如果中标后拒签合同，可以没收其投标保证金。
投标保证金的数额？ 我国《招投标法》并未规定投标保证金，与之配套的《工
程建设项目施工招投标办法》规定，“招标人可以在招标 文件中要求投标人提交投标保证金。”“投标保证金一般 不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元 人民币”。
可能之后，也可能是同一天，但其内容均是对白合同的改 变，要么降低工程价款、下浮让利、增加付款条件、延长 付款期限、垫资、支付保证金、缩短工期、肢解工程等。
其判断标准有二项： 一、是否针对同一工程项目； 二、黑合同对白合同是否存在有实质性的违反，如果是 对白合同的具体问题进行修改补充则不应作为黑合同。
后来双方就工程价款的支付产生纠纷。问：应按哪一个合同结 算工程款？
低价
垫资
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《施工合同司法解释》 第二十一条：
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当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案 的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工 程价款的根据。
最后法院认定双方应按备案的合同进行结算，行业主管部门还对合同 双方进行了行政处罚。
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某房地产开发企业A公司对某住宅项目通过“总包+指定 分包+直接发包”的方式进行发包。通过招投标方式和 施工 单位签订总包合同，约定范围包括住宅项目土建、安装、装 饰等工程，其中部分机电工程（含弱电、消防等工程）为指 定分包工程。电梯工程、专业配套工程由A公司直接发包。 实施过程中，A公司项目管理部按照直接发包的方式制作了 《弱电工程承包合同》，签约主体为业主方和弱电施工单位 。问：
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1、没有签订建设工程施工合同且未施工
拒绝签订施工合同的一方须承担缔约过失责任
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什么是缔约过失责任？ 缔约过失责任是一种合同前的责任，指在合同订立过 程中，一方当事人违反诚实信用原则的要求，因自己的过 失而引起合同不成立、无效或者被撤销而给对方造成损失 时所应当承担的损害赔偿责任。
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Q2：合同条款约定模糊、前后矛盾，导致履行过程中产生争LO议GO。
实例：甲方（业主）与乙方（施工单位）签订《工程承包合同》一份， 其中约定：
第2条：工程的承包方式为包工包料； 第3条：工程承包范围为一次性包干； 第4条：工程合同造价为人民币6100万元，施工过程中发生的变更、增
《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》 （建设部、国家计委、 财政部 1996年发布） 第四条：任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条 件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。违者取消 其工程招标资格，并给予经济处罚。
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黑白合同的签订时间、形式及内容多种多样 实践中，黑合同的签订时间可能在白合同之前、也
招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照 招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得 再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
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实践中，一些建设项目在发出中标通知书后，招 标人拒绝与中标人签订施工合同，或者中标人不 愿意签订施工合同放弃中标项目，其法律后果如 何？
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《合同法》第二百六十九条规定： 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
调整建设工程施工合同的主要法律规范：
中华人民共和国建筑法 中华人民共和国合同法 中华人民共和国招投标法 中华人民共和国物权法 工程项目招标范围和规模标准规定 建设工程质量管理条例 最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题 的解释；---------简称《施工合同司法解释》 等等。
第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包 人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的， 按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修 复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价 款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应 的民事责任。
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《招投标法》的强制性条款
强制性条款
必须招标 的规定
导致中标 无效的规定
（6种）
责令改正的 规定
其他强制性 规定
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《合同法》第52条
《施工合同司法解释》第LOG1O条
有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订 立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体 或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制 性规定。
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实战案例：
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2006年7月，某项目业主进行一项工程建设的招标，一外地企业 最终中标。由于外地企业希望能与项目业主进行长期的合作，为此双 方在签订合同进行谈判时，外地企业表示，愿意与项目业主按中标价 签订一份合同用于施工合同的备案；同时按比中标价低150万元的工 程款和垫资到合同总价40%的条件与项目业主签订一份合同用于实际 执行，并且在该合同中注明“本合同是双方实际执行工程施工的唯一 合同，其他约定与本合同不一致的，以本合同个为准”。