刑事搜查制度研究论文

刑事搜查制度研究论文

一、对我国现行搜查制度的反思

1.搜查是侦查机关的独家权力，缺少必要的权力制衡。按照《刑事诉讼法》的规定，搜查的主体是侦查人员（主要指公安人员和检察人员），无论是搜查的决定还是执行均由同一侦查机关负责。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第205-206条的规定，搜查由县级以上公安机关负责人批准，执行搜查的侦查人员不得少于二人；（注：参见《刑事法律最新司法解释》编写组：《刑事法律最新司法解释》，中国政法大学出版社1998年版，第318页。）在自侦案件中，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第177-178条的规定，搜查证由检察长签发，搜查应当在检察人员的主持下进行，可以有司法警察参加。可见在我国，搜查是侦查机关的独家权力，不受其他权力机关的制衡。这种绝对权力的运作，必然包含着滥用权力的危险。

2.搜查程序可以轻易启动，缺乏应有的证明标准。对于搜查的实质条件（或称搜查理由），《刑事诉讼法》及相关司法解释均未作规定，只是重复强调“为了收集犯罪证据、查获犯罪人”这一目的性要求，而这实际上是整个侦查活动的目的和任务，缺乏作为具体侦查行为（在我国搜查通常是强制侦查行为）应有的针对性。若没有以特定证明标准为核心的搜查理由，仅仅是出于侦查的需要启动搜查程序，势必导致搜查的滥用，其结果是侵害到公民的宪法性权利。

3.搜查证空泛，千篇一律，缺乏特定性及针对性。根据《刑事诉讼法》的规定，除非在执行逮捕、拘留或遇有紧急情况时，搜查必须持有搜查证。从侦查实践看，《搜查证》是一种填空类文书，共两联——正页和存根。正页应依次填写执行人姓名、被搜查人住址和被搜查人姓名，尾部应加盖公安局长的私章和公安局公章，并填写签发时间；存根应按固定格式的项目，依次填写发文字号、被搜查人姓名、填发时间和填发人。（注：参见蒋丽华：《法治视野下搜查程序问题研究》，《当代法学》2004年第5期。）在我国的搜查证中，既无搜查理由的限制，又不要求明确的搜查对象，也无搜查期限的规定，这无疑为搜查的随意性大开方便之门：侦查人员既有权搜查可能与犯罪有关的一切地方，也可能会对藏匿犯罪人和物证的重要地点视而不顾，搜查证对搜查的指引及限制作用无从体现。

4.粗陋的执行程序，缺少必要的人文关怀。《刑事诉讼法》虽对搜查的执行程序作了些许规定，但仍存在很多漏洞。如缺少有关同意搜查的规定，对搜查的时间、搜查中的保密义务、搜查后果等事项均无规定。在实践中，滥翻乱搜者有之，态度蛮横者有之，在某些情况下给被搜查人造成了不应有的财物毁损及其他不应有的伤害，执法的文明程度有待提高。

5.漠视被搜查人的权利保障，面对非法搜查，被侵害人投告无门。在现行的搜查程序中，被搜查人完全处于消极、被动地位，欠缺从权利的角度对搜查权的制约；对于不符合证据条件的搜查以及违反法定程序的搜查，由于缺少一个中立的第三方，被搜查人无申请权利救济的渠道，只能坐视权利遭受侵犯。

6.对非法搜查的后果没有明确规定，缺乏对非法搜查的程序性规制。虽然《宪法》明令禁止非法搜查，但《刑事诉讼法》及相关司法解释并无相应的程序性后果的规定。我国尚未确立非法物证的排除规则，非法搜查所获取的证据在诉讼中通行无阻，可以作为定罪的根据。非法搜查的侦查人员从违法行为中获取了实际利益，导致非法搜查行为的蔓延。一些地方的自侦部门甚至在没有立案、没有启动刑事诉讼程序之前即以种种借口对涉嫌职务犯罪人员的人身及办公场所进行搜查，以获取有利于办案的证据。这类做法严重侵犯了被搜查人的权利，也使法律的尊严荡然无存。

二、两大法系国家搜查制度立法的特点

当今任何一个国家的刑事程序法都是在吸收其他国家和地区有益经验的基础上制定的。由于搜查既关系到犯罪的有效控制又与人权保障紧密相连，英美法系与大陆法国家均对搜查程序在立法或判例中进行了细致的规定，涉及搜查的理由、权限、具体程序等诸多方面。（注：参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第93-119页。）虽然两大法系的国家对搜查程序的规定纷繁复杂且各有侧重，英美法系的国家注重启动搜查的正当性，大陆法系的国家强调搜查过程的合法性，但两大法系的国家关于搜查程序的设计还是具有很多共通性的特点，值得我国学习和借鉴。

1.明确规定搜查的实质条件。搜查的实质条件即启动搜查的理由，它通常是决定搜查时所需达到的证据要求。在美国，有证搜查的标准是具备了“可能原因”，可能原因存在的条件是执法人员掌握的事实和情况可以使一个具有合理警

觉的人相信在某个地方或某人身上可以找到某件东西。可能原因可能通过下面三个途径而成立：(1)警察自己对事实或案情的了解；(2)可靠的第三人（线人）的报告；(3)信息加上其他佐证。（注：参见程味秋、杨宇冠：《美国刑事诉讼中逮捕和搜查》，《中国刑事法杂志》2001年第5期。）对于逮捕附带的无证搜查，逮捕的“合理根据”即为搜查的理由。在英国，搜查需要具有“合理的理由”，如对于警察搜查房屋的申请，治安法官确信有合理的理由认为已经实施了严重的可逮捕的犯罪以及申请中有关特定房屋的材料有可能对调查犯罪具有重大价值且该材料可能是相关的证据等，可以批准搜查房屋。（注：参见英国《1984年警察与刑事证据法》第8条，载中国政法大学刑事法律研究中心编译：《英国刑事诉讼法》（选编），中国政法大学出版社2001年版，第257页。）德国与日本的刑事诉讼法对嫌疑人及嫌疑人以外的人分别规定了不同的标准，对后者的规定较为严格。如在日本，对嫌疑人的搜查可概括为“有必要”，而对嫌疑人以外的人的搜查要求存在“足以认为有应予扣押的物品存在的情况”。（注：参见《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社1999年版，第26页。）

2.搜查原则上遵循令状主义的要求，以无证搜查为例外。为防止侦查权的滥用，现代法治国家普遍实行对侦查权的司法控制。搜查权原则上属于法官，由中立的法官签发搜查证，侦查人员方可持搜查证进行搜查。当然，为控制犯罪的需要，各国在立法中也明确规定了一些紧急情况下的例外。在美国，基于《美国宪法》第4条修正案令状主义的要求，搜查证原则上必须由“中立的司法官”签发，侦查机关只有在紧急情况下才有搜查权；英国逮捕前以及附带于逮捕的搜查权属于警察固有的权力，但在其他情况下，除经被搜查人同意或治安法官的许可，不得进行搜查；《德国刑事诉讼法》第105条规定：“是否搜查，只允许由法官，在延误就有危险时也允许由检察院和它的辅助官员决定。”（注：《德国刑事诉讼法》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第36-37页。）法国在现行犯罪的侦查中，搜查权属于司法警察官和司法官；正式侦查中的搜查权属于预审法官，但预审法官可以授权司法警察行使。日本无证搜查的权力属于侦查机关，其情形由法律明确规定；有证搜查需经法院许可。

3.搜查证需符合“特定性”的要求。为限制警察权力的滥用，两大法系国家在搜查证上多要求具体地写明搜查的对象，使执行搜查的警察可以合理地确定所