刑事搜查制度的一般原理

刑事搜查制度的一般原理摘要：侦查期间的搜查是指侦查机关为发现犯罪证据、查获犯罪人，对嫌疑人以及可隐藏犯罪证据或嫌疑人的其他人的身体、物品和其他有关场所进行搜索、查看的一种侦查行为。

［1］各国的侦查机关最常用的侦查取证手段，但它本身也具有人身侵犯性。

例如，对物品的搜查和扣押直接妨碍了持有人对物品使用权的实现，对住宅的搜查侵犯了公民的居住安宁权，人身检查不仅侵犯了公民的隐私，［2］［3］关键词：刑事；搜查；侦查取证随着技术侦查能力的提升，辅之以高科技的搜查行为具有更严重的人身侵犯性以及更高的隐秘性。

［4］体现了公民人权和政府控制犯罪的利益二者尖锐对抗的紧张关系。

而搜查制度则是各国的立法者在控制犯罪与保障人权的双重目的之间进行艰难平衡的结果。

一方面必须保证政府足够的取证能力，另一方面还应当防止政府恣意侵犯公民的合法权利。

尽管大陆和英美两大法系国家刑事诉讼法中搜查行为的外延并不完全一致，［5］一、确立了司法审查原则各国刑事诉讼中的搜查普遍以有证搜查为原则，无证搜查为例外和补充。

但无论是有证搜查还是无证搜查均需接受司法审查，这是两大法系国家搜查制度最主要的共同点。

司法权对行政权的控制主要通过两次司法审查来实现。

搜查令状的签发程序是对搜查行为的第一次司法审查，又称为事前审查机制，它属于司法授权性质的司法审查；而对搜查行为进行的第二次司法审查，又被称为事后审查机制，它是司法救济性质的审查。

详言之，事前审查为搜查行为设定了第一道“门槛”，将不符合实体要求的强制搜查申请淘汰出局，以此抑止侦查权。

它主要体现在有证搜查行为当中。

事后审查是搜查行为实施完毕后，对搜查令状的合法性、搜查行为的合法性等问题再次进行的司法审查。

无证搜查不存在事前审查机制，因此主要依靠事后的审查来控制侦查权。

事前审查与事后审查处于互补的关系，二者不能完全取代对方。

换言之，缺乏任何一种审查方式，司法审查的效果都会丧失殆尽。

例如，令状的书面记录为法院的事后审查提供了依据，确定了事后审查的范围，如果没有令状的书面记录，事后司法审查的效果则值得怀疑。

［6］决定发动强制侦查的监督机制，但是，纵使完备的事前审查，也无法有效监督“执行”的合法性问题，因为“执行”毕竟在审查之后，基于此，必须以事后审查机制来弥补事前审查机制的漏洞与缺失。

［7］其中，事前的审查是整个令状制度的重点。

这不仅体现在立法上各国强调司法授权的重要性，在司法实践中，负责事后审查的法官通常也会对事前审查的决定持充分尊重态度，事前审查的结果在很大程度上影响了事后审查的判断。

［8］搜查行为的形式要件主要指搜查令状必须具有“特定性”。

令状的特定性就是要求所有的令状必须记载搜查的具体范围，需要搜查、扣押的人或物，执行搜查扣押的地点，以及令状的有效期限。

特定性要求的目的在于禁止签发普通令状，以防止漫无边际的强制侦查，特别是搜查和逮捕。

［9］综合上述分析，笔者认为，搜查制度中的司法审查原则应当包含三层含义：（1）任何搜查行为（无论是有证搜查还是无证搜查）必须具备实质根据；（2）搜查证或搜查令状必须具体而特定，它意味着对侦查人员的具体司法授权；（3）司法审查过程是法官依法审查行使自由裁量权的过程，法官不能成为警察的“橡皮图章”。

（二）贯彻了比例原则比例原则的主要功能在于防止国家一切措施（包括立法、司法及行政）的过度干预，确保基本人权的实现，因此被称为“最足以保障人民基本权利之制度，是公法里的帝王条款”。

［10］又称为必要性原则或者相应性原则，它是指强制侦查手段的使用与案件的情况相适应，不得超过实现侦查目的所必要的限度，特别是武力的使用，更要节制。

［11］制度的立法层面和司法层面上不同程度地贯彻了比例原则。

（三）建立了完善的无证搜查制度1．同意搜查制度同意搜查提高了侦查效率，因此受到了各国警察的青睐。

美国联邦最高法院在判例中提出：“同意搜查这种侦查方式，在警察缺乏可能事由时，可能是获得重要、可信证据的唯一方法，而在警察有可能事由时，它仍可以免去搜查令状的繁琐，因此它是有效率的执法行为。

［12］——通常是经过同意（占32％）。

［13］national center for state courts）对美国9个司法区所做的实证调查报告显示，美国在住宅搜查中遵守令状制度的比例可能比其他国家更高，但在其他搜查中则大量存在着无令状的现象。

该报告引述了对警察的抽样调查记录，其中有警察称，由其实施的所有搜查中占98％的是获取搜查对象的“同意”而实施的。

［14］2．紧急搜查制度当危及到警察及其他人的安全，或者存在证据灭失、嫌疑人逃跑等风险时，警察必须在申请令状与直接实施搜查行为之间做出选择，由此产生了令状原则的另一个重要例外情形――紧急搜查行为。

紧急搜查无需接受事前的司法审查，也成为各国警察常用的取证手段。

1983年加拿大司法部对ontario地区进行抽样调查，发现27个入室搜查的案件中就有10个是无令状搜查，对此，警察的解释是：申请令状太慢，不能满足紧急情况的需要。

在对使用协助令而非搜查令状的案件进行调查后发现，大约74％的侦查官员是以情况紧急作为不申请令状的理由的。

［15］大多数的强制侦查行为是以“紧急情况”为由，没有获取令状而实施的，此外，在住宅搜查中，只有大约10％的搜查遵守了令状制度要求。

［16］（四）为被搜查者提供了健全的救济措施体系申请排除非法证据是搜查、扣押、强制采样、身体检查、监听等涉及到物证收集（包括信息）的多种强制侦查行为令状的救济程序。

大陆法系国家的普通法院只审查强制侦查的合法性，不能审查强制侦查的合宪性，即不能通过对侦查行为的审查判断侦查所依据的法律是否符合宪法；而英美法系国家的普通法院则可以同时审查侦查行为的合法性与合宪性。

因此，德国的被搜查者提供的救济程序较美国而言更为复杂。

根据德国《基本法》第93条第1款，任何声称其基本权利受到公共权力侵犯的人，均可向联邦宪法法院提出违宪控诉。

除了宪法法院的司法救济外，德国还有独立的行政法院，行政法院法官在审理案件适用法律时，可以审查将被适用的法律条款是否具有合宪性，如果认为将被适用的法律条款违宪，则要中止行政诉讼程序而提请宪法法院对此进行具体法律法规的审查。

可见，行政法院处理的只是与宪法无关的公法争端。

［17］制侦查的司法审查中，普通法院只能解释法律，因此它仅能针对强制侦查的合法性问题进行审查，而不能对强制侦查所依据的法律进行合宪性审查。

根据德国行政法院的司法实务及行政法的文献见解，不服警察所为的刑事诉讼上的侦查措施，应当根据《法院组织法施行法》第23条向普通法院提起诉讼；而如果警察的行为措施的目的是在于排除危险，而非侦查犯罪，则此时应当根据《行政法院法》第40条提起行政诉讼。

［18］《刑事诉讼法》第98条第2款第2句的司法确认制度和《刑事诉讼法》第304条规定的抗告制度上，也为被搜查者提供了明确的救济渠道。

注释：［1］孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第93页。

［2］身体的流体和组织是一个人的生理“图书馆”，从中可以发现大量关于人体的信息。

参见［美］阿丽塔?l?艾伦：《美国隐私法——学说、判例与立法》，冯建妹译，中国民主法制出版社2004年版，第47页。

［3］例如对人体的体腔进行检查不可避免地会损及人格尊严，而使用外科手术方式在嫌疑人体内取出子弹，使用药物强制嫌疑人呕吐或排泄以及脊髓穿刺行为则对人体健康甚至什么安全带来危害。

［4］美国联邦最高法院法官布伦迪斯认为，高技术背景下政府刺探个人信息行为的侵犯性比“把个人的自由交给小官员的手中还要严重得多。

参见burger v. new york,388 u.s.(1967)［5］英美法国家搜查行为的外延更广，它包括人身检查/、强制采样、监听、监控、勘验，甚至盘查，大陆法系国家对强制侦查行为的分类更细、更具体。

［6］catherine hancock, “state court activism and searches incident to arrest”,68 va.l.rev.(1982),pp.1085-1093. ［7］林钰雄：《刑事诉讼法》（上卷），北京：中国人民大学出版社，2005年版，第237页。

［8］united states v.leon,468 u.s.897,914(1984); illinois v. gates,462 u.s.213,236(1983).［9］孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》，北京：中国方正出版社，2000年版，第29页。

［10］陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2003版。

［11］孙长永：“强制侦查的法律控制与司法审查”，《现代法学》2006年第5期，第72页。

［12］schneckloth v. bustamonte 412u.s.218(1973).［13］christopher slobogin, an empirically based comparison of american and european regulatory approaches to police investigation［j］.22 mich. j.int`l l.431(2001).［14］christopher slobogin, an empirically based comparison of american and european regulatory approaches to police investigation［j］.22 mich. j.int`l l.431(2001).［15］police powers——search and seizure in criminal lawenforcement, working paper 30, minister of supply and services canada,1983,pp.82-83. 江礼华、杨诚：《外国刑事诉讼制度探微》，北京：法律出版社2000年版，第365页。

［16］christopher slobogin, “ an empirically based comparison of american and european regulatory approaches to police investigation”, 22 mich. j.int`l l.(2001),p.430. ［17］傅思明：《中国司法审查制度》，北京：中国民主法制出版社，2002年版，第87、88页。

［18］相关判例可见：roland kanthak v.germany,(application no.12474/86).。