物保与人保的关系1

物保与人保并存的法律问题研究

苏州大学王健法学院

俗话说，人无信不立，树无皮不存。这说的是诚信问题，做人是如此，市场经济也是这样。市场经济要得到良好运行，市场各方主体的信用不可缺少的，因为支撑金融世界的是”信用”，而”信用制度的核心是担保制度”。担保可以分为物的担保和人的担保两种，前者以担保物权作为债权的担保，也称为物保，提供物保的主体被称为物上保证人；后者以保证人作为债权的担保，也称为人保。人保依照保证人承担保证责任方式的不同，还可以分为一般保证和连带责任保证两种，前者是双方当事人在合同中约定保证人只有在债务人客观上无法履行债务时才承担保证责任的保证形式，后者则是双方当事人约定保证人直接对债务人的债务承担连带赔偿责任的保证形式。

一、物保与人保的内涵

物保是以物担保债务的履行，即以债务人自己或第三人的特定化或一定期间内可特定化的财产作为债务人履行债务的担保。具体讲是自然人或者法人以其自身的特定财产为自己或者他人的债务提供担保。如果债务人不履行债务，债权人可以通过处分作为担保物的财产优先得到清偿。它包括《物权法》中规定的抵押权、质权、留置权。人保是以人的信誉担保债务的履行，即是以建立在第三人所拥有的全部财产的基础上的个人信誉作为债务人履行债务的担保。具体讲是自然人或者法人以其自身的全部资产和信誉为他人的债务提供担保。债务人不履行债务时，则由担保人负责清偿。它的典型形式为保证。债权人基于人的担保即保证所享有的是保证债权，债权人基于物的担保所享有的是担保物权。

二、物保和人保的特征比较

物保与人保这两者的共同特性有两个，一是从属性。即不论是保证债权还是担保物权都从属于主债权，主债权消灭，担保物权消灭。二是补充性。即物保和人保对于债权的实现具有补充的法律意义，一般只有在主债务人承担法律责任无法得到满足时才能实现担保利益。但物保和人保两者是具有比较大的区别的，主要有以下几个方面：

(一) 主体方面

物保可以由债务人自己或第三人提供，而人保则只能由第三人提供。担保由主债务人自己提供时，属于责任自负的范畴，而第三人为债务人提供担保却是一种不利益。同时，第三人承担了担保责任后仍然要向债务人追偿，增大了成本。为此，法律给与了第三人特别的保护。例如，第三人可以要求反担保；主债务转移未经第三人同意，担保三、物保和人保并存的关系责任免除；加重保证人负担的主合同变更，保证人对加重部分不承担责任；债权人以欺诈、胁迫等方式或主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任；以新贷还旧贷，保证人不知情的，保证人不承担保证责任等等。立法者对债务人和第三人提供担保实行差别待遇的意图已十分明显。因此，在多个物保并存的情况下，应当先以债务人提供的物保承担担保责任，不足部分再由第三人承担。在物保与人保并存的情况下，应当分两种情况讨论：第一，保证与债务人提供的物保并存，保证人具有顺序利益。参照《物权法》第28条的规定，保证人就物保以外的债权承担责任，债权人放弃物保的，保证人在放弃的范围内免责。值得注意的是，无论是一般保证还是连带责任保证，保证人都可以免责。因为，尽管连带责任保证的保证人具有了类似于债务人的地位，但这仅是以债权人为参照系时的判断，在保证人与债务人之间仍然具有不平等性，即保证人最终都有权向债务人追偿，毕竟清偿债务是债务人分内之事。债权人放弃债务人的物保，事实上将其实现债权的风险转嫁给了保证人。更糟糕的是，债权人的担保物权并没有因此而转移给保证人，保证人享有的仍然只是对债务人的债权，显然加重了保证人的责任与风险，与其使追偿发生，不如提前救济，在债权人放弃物保时，保证人得以免责。第二，保证与第三人提供的物保并存，由于他们之间具有平等性，债权人有权选择行使对象，债权人有可以放弃其中的担保，但必须承担相应的法律后果。

(二) 信用基础方面

1. 物保的信用基础

物保的信用基础来源于特定的财产。债权人在设定担保之前往往对该财产进行价值评估，进而确定其能否足额担保债权的实现。该财产最终能在多大程度上担保债权的实现，是以债务人届期不履行债务，债权人行使担保物权时该财产的市场价值而定的(即便是折价也如此)。因而，随着相关市场行情的波动，可能存在债权人预先评估价值与实际受偿价值不一致的情况。可见，市场是物保价值不稳定因素的主要来源。

2. 人保的信用基础

人保的信用基础是人。但说到底最后清偿还是用人的财产清偿，因而将信用基础界定为特定人的不特定财产更能揭示其本质。与物保不同的是，决定该财产价值的最主要因素不是市场，而是人对自身财产的处分行为。法律为保障债权的实现，限制保证人的处分权，设立了代位权、撤销权等制度。

(三) 清偿顺序方面

传统观点认为，物保是物权，人保是债权，因为物权优于债权，所以物保优先于人保承担担保责任。《担保法》第28条规定保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，这实际上是对物权优于债权的错误理解。所谓物权优于债权是指物权的受偿顺序具有优先于无担保债权的效力，而并非指债权人应当优先行使物权。所谓优先，是一种对人的优先，即债权人可以优先于其他债权人行使权利。当同一债权上抵押权和保证并存时，抵押权中的优先受偿权能使抵押权人优先于抵押人的其他债权人受偿，并非同属债权人之抵押权优先于保证之债。如何行使这两者权利，完全由债权人决定。如果以抵押权优先于债权为由，要求债权人一定要先行使抵押权，则抵押权倒成为抵押权人的一种义务了。《担保法》的规定实际是将先行使担保物权作为债权人的一项义务，如果债权人不按这样的顺序行使，将导致保证的丧失。这显然违背了物权优于债权的本意。事实上，物保和人保的清偿顺序，完全是债权人根据具体案件的不同作出的选择，法律预设一个行为标准的做法实际给债权人加了一个紧箍咒，事实上剥夺了他的选择权。可喜的是，担保法解释和新物权法将选择权还给了债权人。

三、物保与人保并存的关系问题及其解决

物保与人保在担保债务履行中各有其适用的场域，但在单一的担保形式无法为全部债务提供担保或债权人为加大其债权受偿的可能性而提出要求时，同一债权也可能同时存在物的担保和人的担保，此即物保与人保的并存，亦称为混合担保。这主要有以下几个问题值得探究：

（1）保证人的先诉抗辩权问题

先诉抗辩权是指保证人在债权人未就债务人的财产申请强制执行而仍不能受清偿前，得以拒绝承担保证责任的权利。我国《担保法》在保证方式上严格区分了一般保证和连带保证这两种类型。因此，保证人的先诉抗辩权在我国大陆民法上仅为一般保证人所享有。一般保证的保证人除非自行放弃先诉抗辩权，否则均可要求债权人须先就债务人的财产主张受偿。