中国的刑事司法协助与实践

中国的刑事司法协助与实践

法学院1012951 饶毅桢

众所周知，国家的司法主权的行使只能限于本国境内，否则就有可能侵犯他国主权。但是各国人民的交往早已超越国家疆界的限制，国家间相互依赖关系日益加深，一国司法程序中涉及的跨国因素急剧增多。在这种情况下，国际刑事司法协助就应运而生了。

刑事司法协助指各国在刑事诉讼程序中相互提供协助的行为。刑事司法协助又可分为广义和狭义的司法协助：广义的包括诉讼文书送达、协助调查取证、刑事诉讼转移、判决的执行、引渡、被判刑人移管；狭义的仅指诉讼文书送达和协助调查取证。建立国际司法协助制度，在中国是一个新领域，在立法、司法及理论研究方面尚处于起步阶段。本文试图以我国司法实践为基础，遵循国际法原则和规范，对健全中国国际刑事司法协助制度作一些评析和初步探索。

(一)刑事司法协助的范围

刑事方面的司法协助，其范围与形式是随历史发展而逐步扩展的。最早的合作形式仅表现为引渡罪犯。即将刑事被告或被判刑人移交有管辖权的他国审判服刑（含诉讼引渡和执行引渡）。当今，国家间的刑事司法合作关系已从引渡发展到多种诉讼事务。

“刑事司法协助”这一词可以从广狭不同意义上来理解。两者上文已经描述过，在此就不再赘述了。最广义的刑事司法协助在二次世界大战后出现，它有两种新方式。其一，诉讼移管，是指在管辖权发生冲突的情况下，根据国家间的条约、协定由一国请求将其拟进行的或已在进行的刑事诉讼转移到另一国司法当局完成。这实际上是一国刑事管辖权的转移。1972年，欧洲委员会制定了《欧洲刑事诉讼移管公约》对这一合作方式作了详细规定。这种方式多实行于制度相近、关系密切的国家之间。其二，承认与执行外国刑事判决，以及随之可引起的囚犯移管。实行这种合作有利于囚犯的改造，也体现了人道主义。但因为这实际上是有条件承认外国刑法在本国的效力，因此各国在这方面的行动都比较谨慎。反映这一制度的典型公约是1970年《关于刑事判决的国际效力的欧洲公约》。欧洲一些国家有较为相近的文化和法律背景，采用这一制度也不会产生重大冲突。

从当前我国司法实践看，我国在民商事方面的司法协助发展很快。据统计，我国与外国开展民事司法协助案件已由1990年6起和1991年4起，急增至1992年的179起和1993年的428起。这是因为我国民诉法设有司法协助专章，加上其他配套规定以及近7年来签定了多项民商事司法协助条约，从而促进了对改革开放以来大量涉外民事讼案的国际合作。相对来说，涉外刑事案件往往重大复杂，国际合作中操作也较困难，加上我国缺乏刑事司法协助的法律规定，因此在这个领域的实践十分有限。从合作对象看，主要以周边国家为主，以及通过国际刑警组织为中介进行合作。从合作形式看，仍限于调查取证和文书送达，引渡案办理较少，至于诉讼移管和囚犯移管，除个别协商解决的极少案件外，基本上没有开展。值得注意的是，1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第6条第11款中，已将诉讼移管和囚犯移管两种方式作为打击毒品犯的合作办法，我国已批准这一公约，这意味着今后我国有可能为承担公约义务而实施这两种国际刑事合作。

(二)开展刑事司法协助的法律依据

国际刑事司法协助的法律渊源主要有三个方面：（1）双边条约；（2）多边公约；（3）国内法。七十年代以来，各国之间的司法协助条约中多含有刑事合作内容。在打击国际犯罪的国际公约中，也都涉及刑事合作程序规定。如1970年12月一16日的《关于制止非法劫持航空器公约》和1977年1月27日的《关于镇压恐怖主义的欧洲公约》。有些区域性多边公约是专门规定国际刑事协助程序的，其中最典型的公约是1959年4月20日订于斯特拉堡的《欧洲刑事司法协助公约》。此外，联合国预防犯罪与罪犯待遇大会近几年制定了一系列有关国际刑事合作的《示范条约》，目的是为各国签定双边条约提供参考文本，例如1990年的《引渡示范条约》，《刑事互助示范条约》等。我国代表参加了这些文件的讨论与制订工作。

在国内法方面，多数国家将刑事司法协助的内容规定于本国的刑事诉讼法之中，同时，还颁布单行《引渡法》或者专门《刑事司法协助法》。

我国开展刑事司法协助的法律依据也包括上述三类。首先，我国已加入了涉及国际犯罪的大多数重要国际公约。其次，至1994年3月，我国已与近20个国家签订了国际司法协助性质的双边条约，其中包含刑事协助内容的有10个.另外，1994年8月我国公安部与保加利亚内务部草签了两国警务方面的合作协议。当然，这些条约涉及的刑事司法协助的范围仍是十分有限的。再次，我国国内法中已有个别立法或司法文件对有关间题作了专门规定。其中有重要意义的法律是1987年6月23日全国人大常委会通过的《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》。这一决定，今后将适用于我国逐个批准的这类国际公约，成为我国司法机关有效惩处和防范国际犯罪的法律依据。但应看到，这一决定内容较为笼统模糊，需要今后在刑法修改时对这一问题进一步加以全面准确地表述。国内法律中涉及刑事司法合作的法律文件还包括某些司法解释性质的规定，如1987年8月27日《关于处理涉外案件若干问题的规定》，1988年《关于执行中外司法协助协定的通知》等。此外，有些规定尚未正式公布，如有关引渡程序的规定等。

应当承认，我国国内法的有关规定还不够成熟，内容比较零散，与国际规范接轨不够。在客观形势的催促下，着手制订相应法律的时机已到，专门的“刑事司法协助法”及刑诉法中涉外程序章节等都需尽快出台，从而使我国刑事司法协助规范系统化，并与国际法原则和条约相协调。

(三)国际刑事司法协助的法律关系

如前所述，刑事司法协助是不同国家之间的行为，具有国际因素，因此它必然受国际法规范的调整。这种行为不仅依据国内法，同时也依赖于国际条约，从而成为国家协调意志的结果。我国民事诉讼法规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约，同本法有不同规定的，适用该国际条约。但是，我国声明保留的条款除外。”我国刑诉法虽无此规定，但司法实践中也遵循信守条约的原则，条约一旦由国家参加或批准，即作为国内法律的一部分并优先被执行。

国际刑事司法协助系国家主权行为(sovereign act)。有关条约是为缔约当事国之利益而订，其中的内容不能与国家意志相违背，否则这种相互给予的互助和方便就难以实现。比起涉外民事案件，涉外刑事案件更多地关系到国家政治利益和主权。国与国之间的这种合作关系只能建立在相互尊重对方法律和各国自愿的基础上，特别是在司法管辖权上要相互协调。当前，仍存在一国不顾他国反对而直接到他国调查取证以至在他国拘捕他国国民到其境内受审的现象（如美国到巴拿马行使司法权便是典型一例）。可见，维护国家主权是刑事司法协助中必须坚持的立场，并且仍待各国不懈的努力。强行的“域外司法管辖”是不可取的。

刑事司法协助是一种程序活动，而且是具有国内与国际双重性质的程序活动，但其适用的实体法仍应是各国国内刑法。一方面，就处理一般涉外刑事案而言，它是国内诉讼的附带