签订和履行施工合同中需要注意的若干问题(二)教学内容

签订和履行施工合同中需要注意的若干问题

（二）

八、关于工程分包

1、施工合同第38条，分包的工程项目须经发包人同意，禁止分包单位将其承包的工

程再分包。

2、其实所谓分包含义有二，一是总承包人将承包工程进行专业分包给其他企业分包施

工；二是发包人将总承包工程中的部分项目直接分包给其他单位或个人施工。两者是不同的。

3、发包人直接分包项目的，必须在总包合同中约定或签订发包人（建设单位）、总承

包人和分包人的三方协议，对分包项目内容、管理和配套费、合同工期、工程质量、合同价款结算和支付、违约责任等订立合同。以明确细化各方的责、权、利关系，并在总包合同中将各方责任和关系具体化，便于操作，避免纠纷。

九、关于合同工期

1、实践中关于施工合同工期的争议大都因开工、竣工日期未明确界定而产生。开工日期有“破土之日”、“验线之日”、“进场之日”、“开工令之日”之说；竣工日期有“验收合格之日”、“交付使用之日”、“申请验收之日”之说。无论采用何种说法，均应在合同中予以明确，并约定开工、竣工应办理哪些手续、签署何种文件。对中间交工的工程，也应按上述方法作出约定。

2、不可抗力要量化。施工合同《通用条款》对不可抗力发生后当事人责任、义务、费

用等如何划分均作了详细规定，发包人和承包人都认为不可抗力的内容就是这些了。于是，在《专用条款》上打“√”或填上“无约定”比比皆是。国内工程在施工周期中发生战争、动乱、空中飞行物体坠落等现象的可能性很少，较常见的是风、雨、雪、洪、震等自然灾害。达到什么程度的自然灾害才能被认定为不可抗力，《通用条款》未明确，实践中双方难以形成共识，因此，双方当事人在合同中对可能发生的风、雨、雪、洪、震等自然灾害的程序应予以量化。如几级以上的大风、几级以上的地震、几度以上或以下的酷暑和严寒、持续多少天达到多少毫米的降水等等，才认定为不可抗力，以免引起不必要的纠纷。

3、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。施工合同一般约定发生以下情形，

经发包人或者监理单位确认，工期可以相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。同时，合同还应明确具体地约定非承包人原因发生停工时，承包人损失的计算方法，有利于一旦出现停工并发生损失争议时顺利向发包人索赔。

十、关于补充协议

1、施工合同对补充新的条款或哪条、哪款需要细化、量化进行补充或修改，可在合同“补充条款”内尽量补充，按顺序排列如49、50……。

2、施工合同“补充条款”必须符合国家现行的法律、法规，另行签订的有关书面协议应与主合同精神相一致。要杜绝“阴阳合同”。

3、施工中，慎重签订补充协议或会议纪要。补充协议或会议纪要是施工合同的组成部分，个别协议或会议纪要甚至对工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等施工合同条款进行了重大修订，有时候往往就是凭一份关键的补充协议或会议纪要而导致案件胜诉或败诉。因此，慎重签订补充协议或会议纪要，十分重要。如果在施工过程中需要与发包人达成补充协议、会议纪要或者应发包人要求出具书面承诺函时，应严格按照合同约定或者承包人内部的合同评审程序进行合同审核，并及时将有关函件在签字盖章前送交发包人总部各部门进行审查，并报承包人高层领导同意，从而最大限度地规避公司经营风险。

十一、关于违约责任

施工合同是发包人与承包人之间的“法律”，双方必须严格遵守，一旦违约，就应承担相应的法律责任。但在实践中，很多施工合同无违约责任，或违约责任订得不全面、不具体，无法操作。没有违约责任的施工合同对双方缺乏约束力，失去了订立合同的实际意义。因此，必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明，以便日后履行。

1、在施工合同第35.1款中首先应约定发包人对《通用条款》第24条（预付款）、第26条（工程进度款）、第33条（竣工结算）的违约，应承担具体违约责任的条款。

2、在施工合同第35.2款中应约定承包人对《通用条款》第14条第2款（工期延误）、

第15条第1款（工程质量）的违约，应承担的具体违约责任。

3、施工合同还应约定双方认为需要约定的其它违约责任的条款。

4、施工合同违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法，要越具体越好，必须具有可操作性，以防止事后产生争议。

5、违约金、赔偿金是有上限原则的。赔偿金以实际损失为限；违约金以实际损失的30%为限。超过上限，法律不予支持（对方同意支付除外）。

十二、关于争议解决

1、填写施工合同第37条争议的解决方式是选择仲裁方式，还是选择诉讼方式，双方应达成一致意见。

2、如果选择仲裁方式，当事人可以自主选择仲裁机构。仲裁不受级别和地域管辖的限制。但实践证明，还是不要选择仲裁方法解决争议为好。

3、如果选择诉讼方式，应当选定有管辖权的人民法院（诉讼是地域管辖和级别管辖），也可以选择到发包人或承包人住所地或工程所在地人民法院提起诉讼的约定管辖。

4、立足承包人，最好选择约定管辖，即：发生争议，协商解决，协商不成，可以向总承包人住所地的人民法院提起诉讼。

十三、其他

1、关于施工合同的履约保证金。有的发包人并不是真正想把工程项目建设完工，而是想利用施工合同获取承包人的定金、履约保证金或预付款为其使用。因此，凡需要交纳定金、履约保证金或预付款的，承包人应采取防范措施以降低经营风险。防范措施有以下几种：（1）核实发包人是否存在，企业的资信状况如何；（2）落实工程项目是否存在，查明土地所有权人和性质，是否已办理该工程项目合法报建、报批的工程立项手续和是否已取得工程立项文号；（3）发包人是否已落实工程前期和后续资金（此点对垫资承包尤为重要，以防止垫付的资金被套牢）；（4）要求发包人提供财产抵押（注：车辆和不动产抵押的，必须经向合法登记机关登记后才生效）或第三人担保；（5）尽可能进行公证，并对发包人收取的工程定金、履约保证金、预付款等事实，最好应当由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。但起码也应当签订协议书或由收款人出具承诺书，约定或承诺对该款项的归还日期和发包人收取款项后工程不能施工或延期施工应承担的赔偿责任和违约责任。