《合同法》中委托人介入权制度和第三人选择权制度的不足及完善法

《合同法》中委托人介入权制度和第三人选择权

制度的不足及完善法

关键词：托付合同；托付人的介入权；第三人的选择权

一、托付人介入权制度和第三人选择权制度的法理按照

未披露第三人代理中托付人介入权制度和第三人选择权制度要紧由《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》第‘#！条加以确定。规定托付人的介入权和第三人的选择权的法理依据何在？第一，按照经济学的理论，人们爱护某种利益的主动程度是和自己与该利益的关联程度成正比的。因此，最主动的利益捍卫者确实是利益享有者自身。相反，受托人在处理与自己的利益无关或者关系不大的事务时，有可能产生懈怠，甚至会为一己私利而侵犯托付人的利益。同时，由于受托人直截了当从事交易，其把握的信息明显比不直截了当介入交易的托付人为多，由此产生相当程度的信息不对称。这就使得托付人难以有效地监督受托人，从而为受托人的懈怠提供了客观上的可能性。托付人因此所增加的无谓成本确实是所谓的“代理成本”。

再次，未披露托付人的代理关系的专门性给予受托人举足轻重的地位，而这种地位是已披露托付人的代理中的受托人所不具有的。未披露托付人的代理（agency of undisclosed principal）又称被代理人身份不公布的代理（undisclosed principal），是指受托人全然不表明自己为他人代理的身份，更不指明托付人，而是以自己的名义与第三人交易，且第三人对受托人的真实身份并不知情的代理形式[1].未披露托付人的代理所形成的关系，实际上是三方当事人-托付人、受托人、第三人-构成的相互联系而又各自独立的两个法律关系的综合体。这两个法！律关系，一是托付人和受托人之间的托付法律关系，二是受托人和第三人之间的其他法律关系，受

托人是这两个法律关系的“联接点”。受托人是名义上的交易者，托付人和第三人是实际交易者，是通过代理关系所得利益的真正享有者，托付代理事务的真正利害关系人。但由于实际交易一方不明白另一方的存在，或者实际交易双方不明白彼此的存在，实际交易者无法直截了当交易，必须通过受托人间接交易。交易结果由受托人直截了当承担，托付人不能自动介入。这是未披露托付人的代理和披露托付人的代理之间的最大区别。与未披露托付人的代理相比，披露托付人的代理中的受托人对交易的成败起着更为重要的作用。然而，未披露托付人的代理中的受托人所负的责任却与披露托付人的代理中的受托人所负责任相同（《合同法》中“托付合同”章并非对未披露托付人代理关系中的受托人义务做出专门规定，即为明证）。权益和义务当具有对应性。只有权益义务相互对应平稳，才可不能导致权益的滥用。然而，在未披露托付人的代理中，对交易成败的重大阻碍和对在交易中的超脱地位集于受托人一身，由此产生了极大的不和谐：按照上述代理成本理论，不能希望受托人如办理自己事务那样来办理托付人事务，也不能排除受托人采取与实际交易一方恶意串通，甚至利用自己的信息优势，以欺瞒实际交易双方的方式，以实际交易另一方乃至双方的利益受损为代价牟取私利的情形发生。专门是在未披露托付人的代理中，由于第三人不明白受托人的代理身份，更便于受托人上下其手，猎取私利。这就导致了与其他代理形式相比较，在未披露托付人的代理情形下，托付人有可能付出更高的代理成本。

那么，如何减少乃至排除这种不必要的代理成本呢？一个方案是，托付人加大对受托人的监督，以促使受托人诚实、审慎地履行自己的职责。然而，这一方案有以下缺陷：其一，由于实际情形是错综复杂、瞬息万变的，需要交易人按照交易情形的变化，适时变动自己的预想。如此，诚实与不诚实，审慎与不审慎并非泾渭分明，在两者之间存在着一块难以确切界讲的“灰色地带”。其二，监督的具体方式有两种：托付人亲自监督受托人和托付他人监督受托人。比较两种监督方式，托付人亲自监督受托人的方式自然最为理想。然而在未披露托付人的代理中，由于直截了当介入交

易全程的是受托人，实际交易人仅仅分别介入了全程交易的一半，监督者所把握的交易信息未必比被监督者为多，且监督者的信息猎取能力未必比被监督者为强。如果监督者的信息猎取能力和所把握信息的质、量都不能超过被监督者，那么监督也就成了一句空话。因此，在专门多情形下，托付人将不得不托付他人监督受托人。然而，如果忠诚和审慎是靠监督而获得的话，如何能够保证监督人的忠诚审慎？谁来监督监督人？在托付他人监督受托人的过程中，托付人将冒付出更大代理成本的风险。

另一方案是，实际交易人在必要的时候直截了当介入交易的全过程。；这种介入的结果是：实际交易者代替了受托人，受托人相应地不再充当“联接点”的角色（之因此讲“相应地”，是因为在许多情形下，实际交易者只是取得了受托人的部分权益）。两个相互独立而又相互联系的法律关系相应地简化为一个法律关系。在这一法律关系中，利益是由其享有者直截了当捍卫的，因而这种捍卫是最主动、最有效的。由于托付法律关系相应地不再存在，因此也就不存在代理成本的咨询题了。

综上所述，笔者认为，法律设置托付人介入权制度和第三人选择权制度的目的，确实是通过直截了当交易人在必要时介入全部交易过程，由利益享有者爱护自身利益，从而降低成本、排除风险。

二、《合同法》中托付人介入权制度和第三人选择权制度的不足及完善

（一）403条第1款中的“但书”的不足及完善

《合同法》403条第1款在规定托付人的介入权的同时，又以但书的形式给予了第三人对托付人介入的抗辩权，从而限制托付人行使介入权，其条文为：“但第三人与受托人订立合同时如果明白该托付人就可不能订立合同的除外。”一些学者对该“但书”的讲明是：在未披露托付人的代理中，

第三人是本着对受托人的信任才订阅合同的。如果第三人订约之初就明白受托人的代理人身份，可能就会因为对托付人的信用或履约能力的不信任而拒绝订立合同。托付人介入合同后，取代了受托人而成为合同的当事人，第三人可能因托付人信用或履约能力低下而受到不应有的缺失。因此，法律规定第三人如果在订立合同时明白了托付人就可不能订立合同的，托付人无权介入「2」。

笔者认为，该“但书”实质上给予了第三人过于！强大的抗辩权，从而在专门大程度上不正当地限制了托付人介入权的行使。该“但书”似应被修改为：“托付人与受托人、受托人与第三人之间另有约定的除外。”

1、第403条中“权益”的属性及其移转规则托付人行使介入权，取得受托人对第三人的权益，实质上是权益移转的一种形式。这就牵涉到两个咨询题，其一，如何界定第403条中“权益”的含义？其二，因托付人行使介入权而导致的权益的移转应当适用什么样的移转规则？其中，第一个咨询题是第二个咨询题的前提。

第一，第403条中所讲的“权益”含义怎么讲为何？依据《合同法》第107条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担连续履行、采取补救措施或者赔偿缺失等违约责任。相应地，一方当事人因对方当事人的违约行为（包括不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定）而取得相应的要求权。在第403条中，导致“权益”显现的缘故是受托人因第三人的缘故对托付人不履行义务和受托人因托付人的缘故对第三人不履行义务，属第107条所规定的违约行为的一种。这种权益的目的也是为了爱护无过错交易方的利益。因此，第403条中的“权益”应该与第107条给予对方当事人的要求权属于同一个范畴。

其次，第403条中的“权益”适用什么样的移转规则？对方当事人因违约方当事人的违约行为而获得的要求权以对方当事人对违约方当事