宪法概念的分析

宪法概念的分析（上）

发布日期：2004-05-14 文章来源：互联网

摘要：宪法经历了从古代宪法、近代宪法和现代宪法的变迁，三者之间既有历史

的延续性，又有内涵上的差异性或发展，民主、宪政是否必然成为宪法的构成因素值得进一步的考究。中国传统的宪法概念不再具有充分的说服力，宪法概念应该回归宪法的本质：确立国家权力的实现形式，规范国家权力的运行。新的宪法概念将对宪法的理论研究及其实践产生重要意义。

关键词：宪法定义本质

——“每个国家都有宪法，因为每个国家都是依据某些原则和规则进行运转的。”[1]

宪法概念是宪法学研究的基础性和起始性问题之一。多年以来，在我们的宪法学教材中一般都有对宪法一词的界定，但不具有完整的说服力。传统的宪法概念屡屡被突破，新的不同见解纷纷产生，对宪法概念的探讨从没有停止过。对宪法概念，不仅国外学者的认识不尽相同，[2]我国学术界也意见纷呈。人们认识到，“宪法概念的混乱，有时构成宪法的危机，甚至影响政治秩序的稳定。”[3]特别是在今天提倡建设法治国家，要求宪法至上的时代，宪法概念的不明确往往会影响法治工程的基础性工作，同时很大程度上影响宪法学科的体系和研究方法。概念构成宪法学研究的基石，也构成与外国宪法学者顺利交流的前提。一种有明确概念范畴形成的思想体系，更容易得到传播，更容易被准确把握。本文尝试考察“宪”一词在古代的含义以及宪法的演变过程，分析现今中国已有的各种概念，提出自己对“宪法”概念的认识，藉希诸位共同探讨宪法固有的本质，以构筑宪法学理论研究的前提性共识。

一、宪法的起源和演变[4]

（一）古代宪法

人们普遍认为英语表达宪法的词语是“Constitution”，法语为“la Constitution ”，德语为“Verfassung”。从辞源上考察，这些词语都来自于拉丁文“Constitutio”，最初的词意是建立、组织和结构。古希腊著名政治学家亚里士多德在《各国宪法》中最早使用宪法一词，并在汇集158个城邦国家法律的基础之上，根据法律的作用和性质，分成两类：一类为普通法律，另一类为宪法，即规定国家机关的组织与权限的法律。此时宪法为“城邦一切政治组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’的组织”。[5]他还主张，普通法律应以宪法为依据。“法律实际是、也应该是根据政体（宪法）来制定的，当然不能叫政体来适应法律。”[6]

古罗马时期，被称为“constitio”的，是指那些由皇帝发布的谕令，包括“告示”、

“训示”“批复”和“裁决”四种形式，以区别于市民会议通过的法律文件。除了在称谓上有一些不同外，普通的法律，罗马的行政长官即可变更，但关系到国家根本组织的法律，则需由护民长官参加。

此时，古希腊、古罗马时期的宪法已经有了较为确定的客观内容，即国家的政权结构，包括国家政权构成要素及其相互关系。[7]但在形式上并无一种法典形式，也没有大致统一的形式。

宪法到了中世纪，产生一些变化。在这一时期里，君主的势力，每受各地方封建诸侯或各城市团体的限制。“宪法”则是用来表示教会和封建主特权以及其与国家关系的法律，如1162年的《克拉伦敦宪法》就是基督教的西部派同以英王为代表的王室利益发生矛盾的过程中产生的，主要内容是限制教会法庭的权限，体现教会与世俗政权之间的妥协；1215年的《自由大宪章》是英王约翰在贵族的逼迫和压力之下签署的文件，主要是限制王权以及保障教会、领主的特权和骑士、市民的某些利益。14世纪法国自然法学家就曾把一些公认的传统和原则，诸如国王未经三级会议的同意不得开征新税，国王不得修改沙烈可王位继承法，国王不得割让国家的领土，国王的立法权受自然法、上帝法及国家根本法的限制等等称之为国家根本法（los lois fondamentales du royaumo）或组织法（les lois constitutivos）或宪法（los lois constitutionnollos）。[8]总之，这一时期的“宪法”已增添了权势集团受到限制的含义。

实际上，不仅仅在外国的古代，在中国古代出现的“宪”，也随着历史的变迁而发生涵义上的演变。“宪”在古代的最基本的意义就是“法”，法律或者典章制度，如《尚书》中的“监于先王成宪”，《尔雅。释诂》和《佩文韵府》中的“宪，法也。”

但是，值得注意的是，古代根据“宪”的最高法律的意义，而把最重要的、最根本的法律准则称为“宪法”。[9]《周礼。天官。小宰》的疏文对“宪”的注释是“宪，为至令云”，《尔雅。释诂》说：“宪，至法也”，这里所谓的“至令”、“至法”就是最高法律的意思。古代皇帝所谓的“口含天宪”就是指他们的命令常常有最高的法律效力，所以古代帝王的命令也称为“宪”。

可见，这时候的宪同样没有统一的形式，但它具有最高法律地位的思想在当时已经确立了。今天宪法含义仍体现出与古代宪法的千丝万缕的联系。[10]

（二）近代宪法

近代宪法是指什么时候的宪法，并不十分确切。一般是以资产阶级革命时候算起，因此普遍认为直到18世纪后期，北美殖民地脱离英国殖民统治而独立，建立美利坚合众国，颁布世界上第一部成文宪法，宪法这个词的现代意义才最后完全、普遍地确立。[11]美国的整

个传统是把“宪法”理解为实现“有限政府”的一种工具。[12]自此，后世宪法的含义几乎都保持着这一种新理念。但实际上更早出现的英国《自由大宪章》、《权利请愿书》、《人身保护法》等其他宪法性法律，都体现了限制王权的理念，它对近代宪法的含义的演变起到不可替代的推动作用。

美国独立战争时期著名的思想家潘恩将宪法定位为“政治圣经”和社会团体的章程。并且提出：“宪法是一样先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。”“政府如果没有宪法，就成了一种无权的权力。”[13]

法国宪法学家艾斯曼认为宪法学、政治学和社会学均是研究国家的学科，只是角度各异，宪法学只研究为保卫自由而限制国家权力的宪法。[14]可见对宪法的认识。

至于古代的宪和宪法和近代的宪和宪法的区别，有人认为两者之间的区别就在于古代的宪和宪法根本就不包含“民主”的意义。[15]那么民主是否是近代宪法与古代宪法的含义之别呢？近代意义的宪法是否天然地就与民主连为一体呢？笔者以为有民主不一定有宪法，有宪法也不一定就有民主，但是有宪政一定会有民主。毛泽东曾说：“世界上历来的宪政，不论英国、法国、美国，或者苏联，都是革命成功，有了民主事实之后，颁布一个根本法，去承认它，这就是宪法。”但这句话绝不应该理解成这样的判断：有民主才有宪法，有宪法必定有民主。美国学者卡尔。洛文施泰提出，以宪法的实施效果为标准，可将宪法分为规范性宪法、名义性宪法和标签性宪法。[16]所谓规范性宪法是指不但在法律上而且也在实际上生效的宪法，它和国家的政治生活融为一体，支配着政治权力的运行，规范着社会生活的全过程。所谓名义上宪法是指内容远离国家的实际生活之外，不能规范国家的政治生活的宪法。所谓标签性宪法是指为维护实际掌握国家统治权力的人之独占利益，而将其享有的政治权力状况，按其原状形式化的宪法。可见，即使是虚假的宪法、冒牌的宪法，我们也将它视作宪法。因此将“民主”作为宪法的充分必要条件不能说明客观事实。

随着宪法形式在世界范围内普及，宪法的出现已不再必然与民主事实紧密相连了。但是一种判断“真正宪法”的标准的观念却是在这一时期得以建立。譬如，法国的《人权宣言》就宣称，凡权利无保障，或分权未确立的地方，就没有宪法。这种观念表达了近代宪法的一个重要观念，即真正的宪法应该具备的特征。

当然也有观点认为近代与古代之别就在于是否有民权。如严复就清醒地认识到，古代的立宪同近代的立宪是完全不一样的：“中国立宪，故已四千余年，然而不可与今日欧洲诸立宪国同日而语。今日所谓立宪，不止有恒久之法度也，将必有民权与君权分立并同焉。有民权之用，故法之既立，虽天子不可以不循也。使法立也，而其循在或然或不然之书，则专制之尤耳。有累朝之圣君，无一朝之法宪，如吾中国者，不以为专制，而一味立宪，殆未可欤？”[17]他认为如果法对于国君和臣民都有约束力，不能算是立宪。他认为宪政的本质是民权。在实现“立宪”的情况下，可以是君权比民权大，也可以是民权比君权大，但一定是