缺失与回归：现代刑事诉讼制度对传统法律文化的诉求--以新《刑事诉讼法》第188条为例

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㊀2014.04㊀

LAN ZHOU XUE KAN

缺失与回归:

现代刑事诉讼制度对传统法律文化的诉求

以新‘刑事诉讼法“第188条为例

刘英俊

(北京师范大学珠海分校㊀法律与行政学院,广东㊀珠海㊀519087)

[摘要]㊀2012年新修正的‘

刑事诉讼法“第188条的规定淡化了家庭伦理,与中国传统法律文化中 亲亲相为隐 原则背道而驰,造成刑事诉讼制度运行路径的不畅,制约了刑事诉讼目的的实现㊂现代刑事诉讼制度与传统法律文化之间的冲突,反映出惩罚犯罪和维护伦理这两大价值之间的利益博弈㊂就现代刑事诉讼制度建构而言,应该对中国传统法律文化进行继承和创新,以实现二者之间的互动与融合㊂

[关键词]㊀刑事诉讼;

传统法律文化;家庭伦理;亲亲相为隐;证人拒证[中图分类号]D915.3㊀㊀ 文献标识码 A㊀㊀ 文章编号 1005-3492(2014)04-0203-03㊀[收稿日期]㊀2014-01-10

[作者简介]刘英俊,男,黑龙江望奎人,澳门科技大学博士生,北京师范大学珠海分校法律与行政学院副教授,主要研究方向为刑事诉讼法学㊁证据法学㊂㊀㊀一㊁

问题的提出在刑事诉讼中,证人是查明案件事实的重要证据来源㊂

为此,作为一种义务性的规定 要求证人出庭作证,乃是世界

各国证据制度的基本通例㊂ [1]我国2012年新修正的‘刑事

诉讼法“第188条第一款规定: 经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶㊁父母㊁子女除外㊂ 针对该条规定,有学者认为这

是我国有关近亲属拒证权的首次尝试,较1997年刑事诉讼

法有所进步㊂[2]

然而,无论从文义解释角度,还是从目的解释

角度进行甄别,该条并非关于近亲属证人拒证权的规定,而是关于免于出庭作证的规定㊂也就是说,了解案件相关事实的近亲属在法律上仍然被强迫作为证人,虽在庭审阶段可以免予强制到庭,但是仍然有庭外作证的义务㊂

众所周知,家庭是社会的细胞,家庭的和谐与稳定维系着整个社会的秩序㊂夫妻关系㊁

父母子女关系是构成家庭的基本关系,亲情是维系家庭的纽带,渴望亲情是作为人固有的本能和天性㊂亲情关系构成了一切社会关系的基础,一直以来人们所向往和追求便是 居家自有天伦乐 的理想家庭境界㊂从伦理道德的角度出发,任何人都不可能义无反顾地抛弃亲情关系㊂为了达到定纷止争的目的,法律可以介入家庭关系,但是不能无止境地扩展其作用的范围,一旦它违背了人们最基本的伦理情感和道德底线,则必然会受到人们的坚决抵制和规避㊂实证研究表明,近亲属不配合公关㊁司法机关作证是一个非常普遍的现象㊂对此,法律应该保留一种宽容的态度,不能苛求任何有感情的人有法律要求下的 觉

悟 ㊂如果法律要求家庭关系中的每一个都能做到 大义灭亲 ,那么源于人类本能之爱会丧失殆尽,人们将生活在惶恐与不安之中㊂

综上,新‘刑事诉讼法“第188条 这种以立法为中心的

单纯理性建构认识,其背后所隐含着的实际上是一套游离于

人们的实际生活之外的,并且由精英法学家所构想出来的法

律规则,这套规则虽然很逻辑也很迷人 [3]

,但是在虚假的法

律繁荣背后却导致法律与家庭伦理的分离,这与几千年来中国社会积淀下来的传统法律文化背道而驰,必然造成家庭关系和社会关系的紧张与不安㊂

二㊁现代契约精神与中国传统法律文化的人伦情怀(一)社会契约与证人作证的义务

从新‘刑事诉讼法“第188条规定来看,证人出庭作证是

证人的义务㊂那么,这个义务是公法义务还是私法义务?从立法精神与经验事实来看,证人作证的义务并非是其对当事人的私法上的义务,而是对代表国家司法权的法院所尽的公法上的协助义务㊂至于证人缘何对国家承担这种义务,目前研究刑事诉讼法学界的学者通常以卢梭的社会契约论为视角进行解释: 当人们为了更好的㊁更稳定的生活而订立社会契约,承诺将自己的一部分权利转让出来,转化为社会公共权力,可以对人们进行管理,这个承诺就隐含了当国家进行管理或约束时个人应协助和容忍的承诺㊂映射到刑事案件中,犯罪分子为了个人利益而侵害国家㊁集体和他人利益,国家为了维护社会正义,恢复秩序,必须对犯罪分子进行惩罚㊂当案件被移送到法院进行审理时,法官必然要求亲历现场的

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证人出庭作证,以达到公正审判的目的㊂当要求证人作证时,证人之所以具有作证的义务就是这种协助义务和容忍义务的具体体现㊂证人作为社会的一员,因社会契约中的承诺而为自己设定了当司法机关需要其作证时的协助义务,并对由此给自己带来的不便具有一定程度的容忍义务㊂ [4]由此可见,现代刑事诉讼法对于证人作证强调的是一种契约精神,淡化了家庭成员之间的伦理关系,被告人的配偶㊁父母与子女是契约的一方当事人,自然也不能免除作证义务㊂

(二)中国传统法律文化的伦理法与家本位

梁漱溟在‘中国文化要义“一书中写道,中国是伦理本位的社会㊂一方面,伦理首重家庭㊂中国的家族制度在其全部文化中所处地位之重要,及其根深蒂固,亦是世界闻名;另一方面,伦理始于家庭,而不止于家庭㊂中国人就家庭关系推广发挥,以伦理组织各种社会关系㊂[5]关于这一点,在中国传统法律文化上有淋漓尽致的表现㊂中国传统法律文化 从整体上说,法律为伦理而生,为伦理而设,为伦理而存,中国传统法律文化遍体通身都体现着伦理之精神㊂可以说,伦理法是中国传统法律文化的一个基本特点,甚至从某种意义上讲,没有伦理就没有法律㊂ [6]站在历史的角度观察,法律的伦理化与伦理的法律化代表着中国传统法律文化发展的两个路径㊂

就法律的伦理化而言,中国传统法律文化在发展过程中深深打上了儒家思想的烙印,以 引礼入法 ㊁ 纳礼入律 ㊁ 礼法合一 的方式将儒家伦理渗透到法律中,这一过程被称为法律的儒家化㊂儒家思想的精华和核心是家族主义,即家本位观念,其他一切社会关系都是围绕家族主义而展开的㊂儒家提倡伦常关系,以 三纲五常 和 五伦 作为衡量人们行为的标准㊂其中,三纲中的 父为子纲㊁夫为妻纲 均是家族主义的内容,五常从属于三纲,其必然也体现着家族主义的精神,而五伦所体现的五种关系中,家庭成员之间的关系更是占据了大半㊂由此可见,中国传统法律文化对家族主义的重视㊂就伦理的法律化而言,以 出礼入刑 ㊁ 礼去刑取 ㊁ 德主刑辅 的方式用法律保障 礼 的威信效力㊂如自汉代开始到唐代完全形成的所谓 十恶大罪 中, 恶逆 ㊁ 不孝 ㊁ 不睦 ㊁ 内乱 等条几乎完全旨在严刑惩罚此类违法行为,维护家本位伦理㊂正如有学者指出: 任何时代㊁任何风格形式的文明秩序均有其伦理㊂伦理是这一秩序的灵魂㊂任何国家民族的法律制度,实际上是为保障这种伦理的贯彻于社会生活方方面面而存在,为保障这种伦理不受践踏蔑弃而存在㊂中国传统社会的法律正是这一规律的典型代表㊂ [7]

(三)伦理精神挑战契约精神: 亲亲相为隐 的历史考察

以法律维护㊁强化占主导地位的家庭伦理在中国传统法律文化中有突出的体现,亲亲相为容隐㊁亲不为证的诉讼制度在中国古代一直延续不衰㊂ 这是很有趣同时也是极值得注意的问题㊂人民有违法行为,从国家及法律的立场来讲,自应鼓励其他人民去告发,但就伦理的立场来讲则不然㊂ [8] 亲亲相为隐 的思想根源是儒家的 父为子隐,子为父隐,直在其中 的理论,其含义是指亲属之间有罪应当相互隐瞒,禁止亲属相告发,同时也就不要求亲属在法庭上作证人,反之要论罪㊂随着法律的儒家化,该原则渗透到法律规定中,历

代的法律都予承认,并不断进行发展和完善㊂ 亲属相隐的

法律规定,实际上是肯定了家族内部成员之间不揭发犯罪的

正当性,同时也体现了法律维护礼教之传统性㊂ [9]亲亲相为隐这项原则在历史发展过程中呈现出两个特

点:其一,从单项容隐过渡到双向容隐㊂最早将亲亲相隐应

用于法律的是秦律,但秦律中虽然有 子为父隐 的规定,却

很不完善㊂汉代确立了儒家思想的正统地位以后,大大加速

了亲亲相为隐法律制度化的步伐㊂汉律中规定了亲亲得相

首匿,承认了直系亲属和夫妻之间的相互容隐㊂自此,作为

一项家庭伦理准则,亲亲相为隐从单项容隐转化为双向容

隐㊂其二,容隐范围的扩大与泛化㊂在唐代以后,容隐的范

围扩大到同居的亲属,至明代和清代容隐的范围连岳父母和

女婿,雇主和雇工也一并列入㊂如果有人违反了亲亲相容

隐,必将承担消极的法律后果㊂一方面,本该容隐的亲属不

容隐而去告发的话,要受到严厉的处罚,因为这与容隐的立

法精神相违背㊂由于尊卑关系的不同,一般来说尊长告卑幼

比卑幼告尊长的处罚要轻㊂另一方面,官吏强迫相容隐的亲

属作证的话,官吏是有罪的,唐宋时期要吃杖刑㊂由此可见,

容隐不仅是一条法律原则,更重要的是一种法律义务,一种

在家族范围内相互容隐并应受到官吏尊重的义务㊂容隐是

法律对家本位下伦理关系的妥协与让步,为了维护家庭伦理

甚至不惜在一定范围内限制国家追诉犯罪的权力㊂

三㊁法不容情与屈法以伸伦理:价值的冲突与利益的博弈 及至清末和民国时期,这一时期大规模的法制变革使得中华法系的诸多法律文化特征已经销声匿迹,惟有亲亲相

隐制度经改造后被保留下来,但这一制度最终在社会主义法

制建立以后,被视作封建遗毒而全盘否定㊂ [10]自此,中国传统法律的伦理精神被现代法律的契约精神所取代㊂事实上,传统法律与现代法律的冲突都归结到一个问题上,那就是面对亲人犯罪,亲情在法律面前将如何选择?关于该问题的答案从立法的角度无非只有两种选择:其一,按照现代法律,法不容情,亲情应该让位于国家惩罚犯罪和社会秩序的维护;其二,依照传统法律,屈法以伸伦理,亲属作证义务免除㊂事实上,这两种选择的背后反映出两种不同价值理念的冲突与权衡,即现代法律追求的惩罚犯罪与传统法律维护的家庭伦理之间进行的利益的博弈㊂

传统法律中的亲亲相为隐制度遭到现代法律的摒弃与

漠视,有其深刻的历史原因和社会根源:其一,我国的主流意

识形态认为只要是封建主义的东西都应当抛弃㊂ 亲亲相

隐 旨在维护封建宗族稳定,这与主流意识形态的大公无私,

国家利益高于个人利益的观念南辕北辙㊂正如有的学者所

言: 封建法律亲亲相隐原则的继续,并不符合现代诉讼法的

精神㊂ [11]其二,在实事求是刑事政策的指导下,现代刑事诉讼制度以客观真实为其追求的目标㊂证人是发现事实真相的重要手段,证人证言对于查明案件真相具有现实意义㊂为了达到查明事实真相,惩罚犯罪的目的,任何知道案件情况的人都应该承担如实作证的义务,即使被告人的近亲属也不例外㊂其三,由于惯性使然, 重实体㊁轻程序 的司法传统仍

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