非视觉商标研究

关于非视觉商标研究问题的文献综述

随着社会的发展与进步，局限于可视性的传统商标不再满足消费者的需要和经济市场的发展，声音、单一颜色商标等非传统商标应运而生。我国顺应国际发展趋势，于2011年9月2日修订了商标法，《商标法修订草案征求意见稿》扩大了可注册商标的围，并明确将单一颜色、声音商标列为可注册商标的畴。但目前我国对非视觉商标的研究较少，对其保护存在难题，为此本文对非传视觉标进行系统地研究，重点研究了对其保护的必要性、可注册性，并以单一颜色、声音、气味商标为例，指出非视觉商标的法律保护难题并提出相应的对策！

商标有一个很显著的特征就是可视性，我国《商标法》第二次修订的根据《知识产权协议》的上述规定，以视觉可感知为基准界定商标的标志围，将原来商标构成要素仅限于平面形象扩展到三维标志和颜色组合。《商标法》第八条规定：“任何能够将自然、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性商标，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”

除了视觉感知以外，声音、气味都可以用来辨认事物。于是非视觉商标得到一些国家的认可。法国、英国、美国的商标法对可注册商标的构成要素，都要求具有显著特征，但未并限于视觉可感知。由此退定，声音、音乐、语言，甚至气味，都可以作为商标注册，但是非视觉“标志”在实践中极少使用，并且保护起来很困难，因此，商标标志的主流是文字、图形等及其组合构成的平面图。按照《知识产权协定》第十五条的规定，成员“可以”将视觉可感知作为注册的条件，而不是“应当”。这样一些国家可以根据本国的情况，自由决定是否对非视觉感知的标志如声音或气味给予商标保护。

文献资料：

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(一)非视觉商标的概念、特征及其种类

1、非视觉商标的概念

商标本质上是一种符号，是经营者用于标识其提供的商品或者服务并用于区别不同经营者提供好的产品或服务的标志。

非视觉商标，又称新型商标，是相对于文字、图形、数字等可视性平面传统商标而言的。国际上通常将立体、颜色、声音、动作、气味、触觉、全息图、位置等商标称为非传统商标。世界知识产权组织（WIPO）下设的商标、工业品外观设计和地理标志法律常设委员会（SCT）已就非传统商标问题在第十六届委员会议（2006年11月13日至17日）至第十九届委员会议（2008年7月21日至25日）上进行了多次讨论并在一些领域达成了一致意见。2009年10月19日至23日，世界知识产权组织在澳大利亚举办了传统商标与非传统商标高级审查研讨会。2010年9月20日至29日，《商标法新加坡条约》大会批准了对《新加坡条约实施细则》的修改，为立体商标、全息图商标、动作商标、颜色商标、位置商标和声音商标等非传统商标申请使用的图样规定了统一标准。

2、非视觉商标的特征

非视觉商标与传统商标一样具有表彰商品或服务、与商品或服务紧密相连、具有识别性等特征，但是，非视觉商标具有与视觉商标不同的特征，这就将其与视觉商标区分开来。

首先，非视觉商标的显著性依赖于人们听觉、嗅觉、触觉等，不易形成统一的标准。比如，同一种声音，有人认为是悦耳的，有人又认为是刺耳的，这就因个人的听觉以及喜好而异，而传统商标仅限于可视性标志，其显著性仅需要人们通过视觉加以辨别，人们容易达成统一的意见。

其次，非视觉商标不易于识别，且其识别程度的强弱也可能出现两极分化的情况。以声

音、气味商标为例，由于这两者具有无形性特性，因而人们首次接触的话难以形成显著性；然而，正因为这种无形性，人们经常接触，或自认为比较特殊，印象深刻，对其便形成显著性，即使他日这种声音、气味退出市场，也会对该类人群产生较强的识别功能。

再次，非视觉商标的混淆既包括其构成要素之间的的混淆，比如相同或者相近的声音、气味等，也包括该商标与其他要素商标含以上的混淆，如具有中国红颜色的商标与“中国红”这三个字的文字就可能使消费者产生混淆，认为二者存在某种关系。

最后，非视觉商标不易沦为通用名称。非视觉商标的固有特性阻止了商标演变为通用名称。

（二）非视觉商标法律保护的必要性

1.商标标识中发展的要求

人类最早使用标记是从欧洲游牧部落在牲口的角或者蹄子上烙上烙印作为符号来辨识其所有人。随着欧洲贸易的逐渐发展，在罗马进口中国的丝绸、的纸和珠宝、非洲的粮食、西班牙的黄金以及法国的酒等商品上发现了更多标明制造者的标记，于是这种标志着该商品的“制造标记”或“产地来源”的标记逐渐被各地的消费者认知并信任，这便是现代商标功能的起源。

随着社会的发展、高新技术日新月异的突破，商业活动的各个领域也在很大程度上打破了原来那种传统的格局，涌现出很多新的变化。产品销售行为竞争激烈，销售方式花样翻新，商标成为销售中重要的一环，关系着产品被接受的程度，产品流通的数量，厂商的得失成败。商业界用来区别其商品和服务的标记种类已超出了“传统”意义上的文字和图形标志。出现大量的颜色商标、立体商标、听觉商标、味觉商标等新的商标表现形式。

2.符合TRIPS协定的规定

新的TRIPS协定第15条对商标是这样定义的:“任何标记或标记组合，只要能区分某一企业和其他企业的商品货服务，就可以作为商标。”从trips协定对商标的定义可以看出，商标的概念并不是静止和封闭的，只要能够起到区别作用的标记，就没有理由被禁止用作商标。从最初的平面商标到立体商标，从视觉商标到听觉商标，再到嗅觉商标，乃至以后可能出现的味觉商标、触觉商标，只要能够将自然人、法人或其它组织的商品或服务与他人的商品或服务区别开来的标识，包括可视性标志和费可视性标志，都应该允许其注册为商标。