治理食品药品安全犯罪中的“能动司法”

治理食品药品安全犯罪中的“能动司法”
[摘要]目前，我国食品、药品安全事故和违法犯罪频发，形势严峻，居民的“餐桌”和“药箱”岌岌可危，严重危害了社会稳定，损害了政府公信力。

本文通过对重庆市公安局打击食品药品安全犯罪专项行动中的行刑联动、司法鉴定等对策进行研究，分析能动司法的必要性，正当性和科学性。

[关键词]食品；药品；行刑联动；司法鉴定
触目惊心的有毒有害食品充斥老百姓的餐桌：瘦肉精、毒奶粉、地沟油、陈化粮、毒花椒，假冒伪劣药品屡见不鲜，抗生素、生物制剂，很多慎用甚至不能用的药品，在我们的医疗市场上占很大比例。

这几年，有毒食品、药品的案件在成倍增长，重庆食品安全形势与全国一样，十分严峻。

分析食品药品安全监管失控的原因，刑事、行政执法断层脱节、行政司法不联动，是重要因素之一。

工商、卫生、质监等部门在执法循环中，对判断犯罪构成、甚至执法受到暴力威胁以及案件移交等方面是脱节的、断层的，往往用行政方式解决、自我消化，很少上升到司法层面，体制循环出现盲区、盲点，衔接机制不健全，信息共享渠道不畅，社会管理失控、运行失范。

针对食品药品安全犯罪日益严峻的形势，重庆市公安局部署开展了打击食品药品安全犯罪专项行动。

截至2011年6月28日，全市各级公安机关已破获食品、药品安全犯罪案件868起，抓获各类涉案人员764人，端掉涉嫌食品药品安全犯罪的黑窝点199个，打掉涉嫌食品药品安全犯罪的团伙34个，与相关职能部门联合行动，协同查处行政案件1528起、行政处罚1436起、查结线索2134条。

总结经验的同时，我们发现，行刑联动和司法鉴定是影响治理食品药品安全犯罪问题的两个最重要问题。

一、打击食品药品安全犯罪专项行动中遇到的问题
（一）行刑衔接不通
一是行政执法机关向公安机关移送追刑的案件和线索少，公安线索来源单一。

国务院在2001年就出台了《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，但执行效果不理想。

据统计，2009年以来，我市有关职能部门共处罚的仅食品药品违法案件就6000余件，但移送公安机关的仅29件，占行政处罚总数的比例尚不足0.5%，反映出行政执法与刑事司法程序之间存在“严重断层”。

一方面，制售假冒伪劣产品屡禁不绝，食品药品安全问题日益突出；另一方面，公安部门因缺乏犯罪线索“无米下锅”，使刑罚打击未充分发挥作用，大量犯罪分子未受到刑罚严惩，犯罪成本随之降低。

二是行政机关与公安机关信息共享渠道不畅，未能形成打击震慑违法犯罪的整体合力。

依照相关法律法规规定规定，食品、药品、服装、农资等日常监管职能由卫生、农业、质监、工商、食药监等多个行政部门履行，对涉嫌犯罪的行
为移送公安机关。

因此，公安机关难以全面掌握相关领域信息，往往处于被动局面，必须通过相关行政部门提供、反馈日常监管信息，才能确定工作重点和开展个案侦办，而目前线索移送、数据共享等机制不健全，直接影响了打击效果。

三是“以罚代刑，降格处理”的情况仍然存在，“拿钱了事”助涨涉假犯罪屡禁不止。

部分行政执法机关的工作人员缺乏大局意识，对一些达到追刑标准的案件只是作了行政处罚，而不移送公安机关，以罚代刑。

即便是向公安机关移送，因为制假售假行为往往是一般侵权违法与犯罪交织在一起，公、检、法部门之间对此类案件的证据要求、法律认识程度或多或少也存在不少差异，往往造成公安机关办理的案件批捕不了，检察机关起诉的案件判决不了的状况。

在经济欠发达、执法监督机制不够完善的地方法院，对被告人判处缓刑和附加刑，或者单处罚金的情况普遍存在，造成了让制假售假违法犯罪分子认为“没有什么大不了的，不过是罚款了事”的后果，导致该类违法行为在一定程度上屡打不止、屡禁不绝。

（二）司法鉴定困难
一是鉴定检验主体缺失。

公安机关内部没有食品药品鉴定机构，而行政机关不愿意承担鉴定检验的责任，特别是惧怕司法风险。

而民营的司法鉴定机构不健全，鉴定范围及其技术能力有限。

另一方面，司法人员对司法鉴定结论的过分依赖，导致公权让渡。

鉴定因侦查人员在技术方面学识和经验的不足而引起，对鉴定结论完全是一种被动式的非实质性审查，提不出反证或不足以推翻的就将该鉴定结论作为认定事实依据的做法一旦形成习惯，就会导致食品药品鉴定结论相对于其他证据的效力优势，其普遍结果将是对专门性事实认定权的转移。

一是，侦查人员不主动调查情况，不认真搜集证据，不仔细分析案情。

二是，社会鉴定机构的鉴定结论如果不经过严格的审查，就可以决定案件的裁判，（鉴定结论对食品药品案件往往是起最决定意义的），将出现鉴定机构挟持司法，如果鉴定机构与当事人串通，极有可能导致司法不公。

二是食品药品案件中所涉及的鉴定有相当部分以新鲜物品形式存在,具备易腐烂、易调换的特点,而检材是司法鉴定活动赖于开展的物质基础,其选定、移送和固定至关重要,如果检材不完整、不真实、不充分,或者在移送中损毁、灭失抑或被调换则鉴定结论将可能颠覆整个案件事实。

三是食品药品鉴定缺乏统一的标准。

食品药品鉴定结论是专家们将技术与法律相结合作出判断的产物，不可否认对某些问题的判断存在一定的主观因素。

还有些产品本身就没有行业标准，很难找出参照物进行对比。

比如性保健品的鉴定，性保健品的功能本身就不确定，是否符合主治功能，没有一个准确的参照物。

违法所得缺乏明确规定，无操作依据金额认定难。

制假侵权犯罪中，损失金额是定罪量刑的主要依据，但由于目前的司法解释缺乏明确的规定，给实际办案带来较大阻力。

按照两高关于《办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律诺干问题的解释》，对已经销售的商品按销售价格计算违法所得，对未售出的商品按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

但究竟是按照犯罪嫌疑人销售商品的市场中间价还是权利人销售商品的市场中间价，《解释》没
有明确的规定，公、检、法也没有达成一致意见。

公安机关在实际操作中，是按照权利人销售商品的市场中间价价格计算损失金额，并由生产厂商出具价格鉴定证明。

而按照检、法的解释，应以犯罪嫌疑人销售商品的市场中间价计算损失金额，以体现宽柔相济的刑事司法政策。

但实际操作中，如何取得该商品的市场中间价格、如何固定为证据，作为第三方价格认定机构的市价格认证中心也没有操作依据，因此无法提供相关价格鉴定。

违法所得金额的认定不一致，导致对侵权制假犯罪嫌疑人的打击不力。

四是鉴定时间太长，不利于侦查的及时性，快速性。

侦查的资源是有限的，侦查机会稍等即逝。

而《司法鉴定程序通则》要求一般鉴定结论的作出需在30个工作日内，而每一个案件都会涉及不同的技术领域，为了保证鉴定结论的准确性，鉴定机构随时要聘请新的专家组成鉴定小组，有时委托人只能给鉴定机构几天的鉴定时间，而仅鉴定人的申报有时就需要20天的时间。

二、打击食品药品安全犯罪专项行动中的经验做法
（一）公安机关牵头，设立行刑联动常设机构
为全面加强食品药品领域安全监管，推进行政执法与刑事司法的有机衔接，重庆市公安局与市食品药品监督管理局、市工商局、市质监局等建立长效行刑联动机制，设立常设联动机构。

以与市食品药品监督管理局的联动机制为例。

一是，建立“联络员”协调机制。

为了及时、有效地开展整治行动，双方决定建立市区两级“联络员”协调机制。

市级联络员分别由市食品药品监管局政策法规处和市公安局打击食品药品安全犯罪百日专项行动办公室担任；区县一级联络员分别由区县食品药品监督管理局法制科室和区县公安（分）局打击食品药品安全犯罪专项行动办公室担任。

协调机制采用平级直接对接的方式，直接就行动中双方的信息交流、案件移送等工作的开展进行统一协调。

二是，加强信息交流。

双方将加强对社会公众报警、举报、投诉、求助等信息的互联互通；加强基础业务信息共享，定期对监管对象信息进行核准，并适时更新、交换共享数据信息。

同时，加强政策法规信息共享，双方及时通报涉及对方的法律法规、政策、标准规范的颁布及修订情况，加大法制工作协作力度，适时交流执法工作经验。

三是，保障案件线索的及时移送和反馈。

对工作中发现的属于对方职能管辖范围的案件线索，进行及时通报和移送，并主动配合对方做好调查取证等工作。

同时，对于已经移送的案件，在不违反保密规定的原则下，要及时通报对方办理情况。

对于涉及双方联合查办的大要案件的重要信息，双方应及时通报、共同策划、统一口径、联合发布。

四是，加强协作配合。

双方应及时召开专题协调会议，对联合执法中发现的问题、案件移送标准的判定，需要对方在调查取证、行为定性、强制措施以及技术支撑等方面给予帮助的请求等进行统一协调。

各级食药监部门要建立食品、药品鉴定“绿色通道”，对公安机关委托的鉴定以最快的速度完成。

五是，构建战略合作框架，形成长效机制。

市食品药品监管局与市公安局应及时总结专项行动经验，共同探讨建立紧密联系长效机制，构建食品药品安全战略合作框架，在今后的工作中继续保持对食品药品安全违法犯罪行为的高压打击态势。

（二）公安机关主动检验鉴定，发挥司法能动效率
为了及时有效解决实践中存在的问题，制定针对性强的法律指导意见，精确打击食品药品领域的犯罪，重庆市公安局在司法鉴定上作了多项开创性工作。

重庆市公安局与多个本地有食品药品司法鉴定资质的机构展开合作，与重庆市食品药品检验所，重庆市计量质量检测研究院，重庆市动物疫病预防控制中心（重庆市兽药、饲料检测所），农业部农产品质量安全监督检验测试中心（重庆），重庆市疾病预防控制中心，重庆市检验检疫局等有司法鉴定资质的机构签订合作签订合作协议。

市局“专项办”派员专程赴重庆市疾病预防控制中心等机构进行了磋商，特聘专家对生产、销售的某食品中含有的某物资是否足以造成严重食物中毒事故、其他食源性疾病或者对人体健康造成严重危害进行鉴定。

同时市局积极筹建公安机关内部的食品药品鉴定机构，提高自身食品药品安检验检测能力。

通过收集食品非法添加剂种类及制作工艺情况，请将已侦破的生产、销售不符合安全标准的食品案和生产、销售有毒有害食品案中，每种食品举一例，把食品中非法加入的添加剂或有毒有害物质名称及其生产过程或工艺的详细情况，及时交给专项办公室，总结研究。

三、讨论
（一）行刑联动机制中的能动司法
在美国，作为食品药品化妆品行政监管主体的FDA同时具有检查权和调查权，实施搜查、逮捕等强制手段和参与控告的权力。

涉及仿冒药品，FDA执法人员经部长授权可配备轻武器，实施搜查、逮捕等强制手段，具有特殊警察的性质。

在美国的食品药品监管体制下，主要是通过FDA的职能部门侦察取证，直接向司法部提出控告来实现食品药品行政与刑事的衔接的。

考察美国的机制，我们发现实施行刑联动，加强司法能动力力，对于打击食品药品安全犯罪，具有以下优势：
其一，加强治理食品药品安全犯罪的取证权。

联邦赋予FDA的执法权力很大，包括享有部分与警察等同的取证手段，这是FDA独立高效履行行业监管职责的保障。

相比之下，我国行政机关的独立办案能力欠缺，侦查手段有限。

行刑联动机制的建立将有利于药品行政机关内部资源与外部资源的整合，提高行政机关和刑事司法机关对案件的反应能力和综合办案能力。

结合案件特点确定调查侧重点、关键点以及调查的深度和广度,强调司法机关提前介入，特别是公安机关的配合介入,通过初查程序适用强制措施和侦查手段采集证据，并对证据证明要求严格把关,这是确保涉刑案件及时移送、顺利转接的重要手段。

此时药监部门执法人员也应当积极与公安机关协调互动，共享信息，给予专业协助，配合公安机关，保证行政监管程序向刑事诉讼程序的转接。

其二，整合治理食品药品安全犯罪的资源，提高司法效率。

FDA设有常设性的专业衔接机构，负责与其他部门的协调联动，与各地州政府机构建立了长期的工作联系，FDA还与司法部、FBI、农业部等联邦机构签署了协调工作备忘录，形成了稳定，频繁的协调联动工作机制。

这是其高法治水平、司法效率性的体现，值得我们学习借鉴。

在我国，有媒体戏称“八个部门，管不好一头猪”。

食
品药品安全治理的混乱，常常是由于各个部门缺乏协调，特别是公安机构没能主动介入，发挥能动司法的作用。

我们可以借鉴FDA的经验，由公安机关牵头负责，食品药品行政执法机关、刑事司法机关形成行之有效的行政执法与刑事司法衔接工作机制，建立长期、稳定、明确的衔接工作模式,克服先前即时、松散、模糊的衔接工作缺陷。

设置模式优化模型与组织结构设置，常设专门的刑事衔接机构，来明确行政刑事衔接工作，这是做好行政执法机关移送工作的关键。

（二）在司法鉴定中公安机关的能动司法问题
在治理食品药品安全犯罪中，最大障碍是“司法鉴定难”。

而现阶段，食品药品犯罪案件在鉴定中之所以存在诸多问题,关键在于侦查人员对行政主管部门鉴定结论的权威迷信,过分依赖行政下属鉴定机构鉴定结论的便捷性。

而行政机构往往害怕承担司法风险，不愿意出具明确的司法鉴定结论。

实际上，公安机关完全可以自己在内部设立食品药品司法鉴定机构，跟法医鉴定机构一样，承担司法职能。

甚至，很多情况下，食品药品犯罪的认定不需要进行司法鉴定，根据包装、说明书、外观、犯罪现场等证据直接认定。

因为，鉴定结论本身并没有预定的证明力。

鉴定结论与其他形式证据一样,都必须经过查证属实才能作为定案的根据,并不具有优先采信或必须采信的证据地位。

因此,对鉴定结论的迷信是是违背科学规律的,以鉴定结论取代充分的查证也是不可取的。

首先，很多需要案件事实并不需要通过专家来得出结论。

例如对于假冒伪劣食品药品的认定,侦控机关到商标管理部门获得真实的“商标”标识,再将涉案包装商标进行对比测定,如果认为相同就可以将两个商标并列移交至法院,法院经过庭审质证,对比两个商标,由法官根据双方质证辩论,凭心证进行认定即可。

对足以造成危害的食品药品的鉴定,侦查人员可以根据食品药品管理法的规定,作出判断即可,无需进行鉴定。

实际上，足以造成危害，是法律对具有社会危害性等构成特征的信息赋予的法律含义,就其本质而言属于法律问题的范畴,而非单纯的技术问题；而鉴定结论是对专门性问题所作的判断性意见,它仅限于解决案件所涉及的科学技术问题，而不涉及法律上的判断。

因此,我们主张在食品药品案件中，公安机关发挥司法能动性，根据侦查手段和有关法律法规，直接搜集食品药品犯罪证据，而不完全依赖行政机关的鉴定结论。

其次，从法理上讲，司法鉴定与其他证据相比，并无更高特殊效力，不一定必须要司法鉴定机构做出，公安机关也可以做出。

大陆法系国家认为鉴定人是帮助司法人员进行认识的人,是司法人员的科学辅助人。

法国学者认为,司法鉴定人是根据司法人员的指令对需要运用专业技术知识并通过复杂的调查才能查证的事实提出意见的专业技术人员。

德国学者则认为,司法鉴定人是指根据司法人员的委托,就某一专门问题提出带有经验性的报告,或者对司法人员提供的事实资料以及在法院委托下调查的事实资料,运用其专门知识与法律推论相结合的方法,来帮助司法人员识活动的人。

在英美法国家,只要具有侦查人员所没有的某一领域内的专门知识或技能,能够为他们在解决案件中存在争议的事实方面提供帮助的人,就被认为是专家,并可以以专家证人的身份在法庭上发表自己的意见或观点。

凭借多年的工作或生活经验积累而成为某一领域内的专业人员的技工、机械师、电工甚至是街上巡逻的警察等都可以成为专家证人。

笔者认为，鉴定主体应该定性为证人，而不应该拔高为事实和法律的裁判者。

在侦查过程中，鉴定主体作为证人，在所熟悉的专业领域内，就有关案件事实及案件事实的推理，向侦查人员作出说明，是侦查人员的辅助者。

鉴定是一种证据方法，鉴定结论是比较科学的结论，但不是最终的权威结论。

根据专家或者本行业技术人员的辅助，侦查人员程序合法、推理合理的认定，可以作为未来的控方证据。

[参考文献]
[1]何家弘：《外国法庭科学鉴定制度初探》，法制出版社1995年版
[2]卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版。

[3]陈瑞华：《司法鉴定制度改革谈》，《中国律师》2001年第8期
[4]汪建成：《专家证人模式与司法鉴定模式之比较》，《证据科学》2010年第18卷（第1期）
[基金项目]本文系重庆市科委2011年软科学项目部分成果（基金编号CSTO2011CX-YKXA0009）。