最高人民法院仲裁法解释理解

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉

若干问题的解释》理解

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》[1]已经颁布实施，对于解决实践中法院审理涉及仲裁案件适用法律的一些问题具有重要作用。同样，也因为这部司法解释在功能目标上着眼于解决具体问题，未能周详地考察相关制度与更深的法理，难致尽善尽美，存在一些值得商榷之处。本文就《仲裁法解释》条文的理解，重点是就其中需要进一步完善的条文发表些许拙见，借以抛砖引玉，以期对理论界和实务界研究与适用《仲裁法解释》有所裨益。

一、关于仲裁协议

作为仲裁权的产生基础，仲裁协议的重要性对于仲裁理论与实务而言是不言而喻的。结合《仲裁法》的体例和相关理论，笔者认为可以从以下几个方面来理解仲裁协议并评析《仲裁法解释》。

（一）仲裁协议的形式

仲裁协议的形式在理论上要求采取书面方式，这是因为仲裁协议虽然出于当事人的意思自治，属于合同的范畴，但是，仲裁协议在性质上又不同于一般的民事合同，它是当事人选择争议解决途径的契约，是当事人对起诉权的处分。当事人的起诉权属于裁判请求权的范畴，是当事人一项基本宪法权利，也是当事人一项基本诉讼权利。

当然，如果在主权国家的角度而言，又涉及到当事人之间争议解决的程序选择问题。随着国家的建立，公力救济逐渐替代私力救济，成为当事人权利受到侵害或者法律关系发生争议时的垄断方式，私力救济逐渐边缘化，在现代国家，私力救济只有在法律明文规定时才可以允许使用，国家已经垄断了纠纷的解决程序。而仲裁机构作为民间组织其作出的裁决法律规定具有终局的效力，可以成为强制执行的根据，同时是否进行仲裁取决于当事人以仲裁协议形式作出的选择。

因此，仲裁协议不同于一般民事合同，必须采取法定形式，出于制度的慎重和保全证据的需要，包括中国在内的绝大多数现代国家一般都规定仲裁协议要采取书面形式。至于什么是书面形式，《仲裁法》第十六条没有予以列举，《仲裁法解释》第一条根据现行合同法和电子签名法规定，规定数据电文等形式达成的仲裁协议也是仲裁协议的有效形式。这一规定似乎是符合电子签名法所体现的立法精神的，因为电子签名法排除的不得使用电子签名的事项指的是涉及人身关系、不动产权益、公用事业服务等的事件。但是，仲裁协议处理的事项实际是纠纷解决程序的选择，有效的仲裁协议排除了国家对争议事项所享有的法定司法管辖权力，其意义更为重大。同时，数据电文本身由于存在技术操作的难度，在其真实性的证明方面和证据保全的方面都存在问题。

综上所述，该司法解释在仲裁协议形式的有效性上采取了宽泛的态度，虽然有鼓励进行仲裁、扩大仲裁解决纠纷之效，但是在处理如此重大问题上权威性有所不足。所以，仍然应当把仲裁协议的形式限一定于传统方式，采取较为保守的态度，规定为传统的书面形式较为妥当，而不是在技术、程序都还没有成熟的情形下就贸然作出规定。

另外，该条的表述在立法技术上是需要改进的。因为与仲裁条款对应的其他书面形式指的是单独的仲裁协议，即仲裁合同书，而该条用了信件、数据电文与合同书并列，事实上信件与数据电文是在记载合同内容的形式，应当分别是信件式的合同书和数据电文式的合同书，可见合同书在这里应当是信件和数据电文的上位概念，不能并列使用的。

（二）仲裁协议的基本内容

1.请求仲裁的意思表示

请求仲裁的意思表示是一切仲裁协议的重要内容，也可以说是有效仲裁协议的首要内容。仲裁合意就是通过仲裁协议中请求仲裁的意思表示体现出来的。对仲裁协议中请求仲裁的意思表示通常的要求是明确、肯定，即在仲裁协议中以无可争议的表示授予仲裁庭仲裁权。[2]

但是在仲裁实践中，大量存在当事人在仲裁协议或者仲裁条款中约定双方发生的纠纷既可以诉诸法院，又可以申请仲裁的情形。按照通常的理解，由于仲裁协议未能排除法院管辖权，无法确定当事人有明确而肯定的仲裁表示，[3]因此《仲裁法解释》第七条认定该情形下的仲裁协议无效。笔者认为，这样简单的否定该情形下仲裁协议的效力是不妥的。因为这样的协议或者条款中还是有当事人选择仲裁的意思表示，基于仲裁法强烈的意思自治色彩，对《仲裁法》第十六条的第二款第一项[4]的理解应该从宽。特别是实践中出现了有些仲裁条款虽然约定了两种争议解决方式，但是在仲裁方式里面已经明确约定了仲裁委员会的情形。对于这样的案件，应该可以认定双方当事人有请求仲裁的意思表示。

另外，该条[5]在表述上也存在一定的问题。仲裁管辖权与司法管辖权不同，前者出于当事人的选择，后者基于法律的规定。因此，仲裁管辖权的取得必须以仲裁协议有效为前提。仲裁协议的有效，既可能是仲裁协议本来即为有效，也可能是因为当事人行为的补正或者当事人怠于行使权利造成失权情形下的推定有效。其实，当事人补正的有效解决的仍然是当事人意思真实和当事人自主选择的问题，根据立法本意，当事人失权而推定仲裁协议有效的，也应当是关于当事人意思真实性的方面。同时，从另外的角度来说，管辖权问题还应当是仲裁机构或者法院依照职权查明的事项，因此，仲裁协议无效的情形不得一概可以因当事人失权而推断为有效的。该条的规定却违背了上述原理，把因当事人约定争议既可向仲裁机构申请仲裁、也可以向法院起诉的而造成仲裁协议无效的情形，因当事人未在法定期间提出异议而推定其为有效，这样的规定是欠妥当的。

与上述角度否定当事人请求仲裁的意思表示相对应，《仲裁法解释》也从另外一个角度否定当事人的意思自治。仔细研究该解释第十一条，不难发现该条的两个“应当”用语似乎有强制当事人仲裁的嫌疑。依据现有的法律规定，当事人尚可以通过后来的行为在事实上达成放弃仲裁的一致[6]，而且现有的我国已经加入的涉及民商事及相应程序的国际公约一般是非强行性的条款，大多可以通过当事人的明示选择予以排除适用或者予以明确适用，又何来“强制意味”的仲裁？再者，按照第二款的逻辑，该类仲裁权的来源就成了国际条约而不是当事人的意思自治，这显然是违背仲裁的初衷的。

2.仲裁事项

《仲裁法解释》对于合同争议所指的事项范围作了规范，在当今中国的司法环境里具有一定的积极意义。不过，该解释第二条规定的基于合同成立、效力、