扩张正犯概念体系的建构——兼评对限制正犯概念的反思性检讨(一)

扩张正犯概念体系的建构——兼评对限制正犯概念的反思性检讨(一) 关键词:限制正犯/扩张正犯/区分制/单一制/规范分析

内容提要:正犯概念是共犯论体系的基石性范畴，限制正犯概念与扩张正犯概念是法理层面被学者所广泛探讨的两种正犯概念。究其实质，是对实行行为的解释不同，前者是一种“自然意义上”的理解，而后者是一种“规范意义上”的认识。限制正犯概念体系虽然为目前学界的通说，但由于其先天存在的对实行行为理解的缺陷，导致其自身存在若干理论弱点。扩张正犯概念的实质是主张从刑法目的出发，对实行行为进行“合目的”的解释，较之限制正犯概念，无论从立法论还是解释论的层面均具有更大的优势。限制正犯概念与扩张正犯概念是现今大陆法系刑法学界普遍采取的在共犯论领域中的分析方法，不过，到目前为止，限制正犯概念在刑法学界获得了绝对支配地位，而扩张正犯概念则只有少数学者主张。我国刑法学界对此问题论述较少，从目前学界的研究现状来看，绝大多数学者采纳了限制正犯概念体系下的正犯、共犯区分理论，但对于此一体系本身存在的问题以及扩张正犯概念的利弊则几乎无人论及。正是基于这种理论现状，对限制正犯概念进行反思具有理论意义。①

一、正犯概念的演进

正犯一词，本系我国古代法律之用语，指的是触犯正条的犯罪人。这里的正条，即刑法中的罪刑式条文。②此后，日本刑法学者将德语中的Tterschasft一词译为正犯。从大陆法系共犯论的沿革来看，以实行

行为为中心的正犯概念被视为联结共同犯罪的纽带和共同犯罪人分担刑事责任的基本线索，正犯概念作为共犯论中的基石性范畴早已确立。但是，正犯概念从产生之日起即争议不断，时至今日，学界在此问题上主要存在限制的正犯概念和扩张的正犯概念的对立。③

（一）限制的正犯概念(derrestriktiveTterbegriff)

又称为“限缩的行为人概念”、“缩小的正犯概念”。此一正犯概念认为，以自己的身体动静直接实现构成要件的人就是正犯，如果对于构成要件的实现仅仅具有因果关系，而非亲自实施者，不能称为正犯，只能视为共犯。教唆行为、帮助行为既非构成要件的行为，教唆犯、帮助犯也未亲自实现构成要件，因此，教唆犯、帮助犯即非正犯。按照限制的正犯概念的逻辑，教唆犯与帮助犯并未亲自实施构成要件，教唆行为与帮助行为即非构成要件行为。如果贯彻“实施构成要件者方予处罚”的原则，则教唆与帮助者皆无处罚的根据，然而立法上始终有处罚教唆和帮助的规定，因此，这种处罚规定是扩张刑罚的表现，教唆和帮助在这种概念之下即被称为“扩张刑罚事由”。④按照限制的正犯概念的理解，正犯与教唆犯、帮助犯在本质上显然不同，因而必然产生如何区分的问题，同时，正犯因为是直接实施构成要件行为者，其可罚性不言自明，但教唆犯、帮助犯则为“非构成要件行为”实施者，因此，必须对此种“扩张刑罚的事由”做出合理性的说明，此即共犯的处罚根据问题。通过对此问题的说明，通说提出了共犯从属性原则，即正犯所实施之行为具有侵害法益之显在的、现实的危险性（具体危险性），而

共犯所实施的行为（教唆行为、帮助行为），则仅具有侵害法益之潜在的、一般的危险性行为（抽象危险性），因此，当共犯行为存在时，由于尚未具有值得处罚未遂犯之显在的、现实的危险性，必须等待正犯着手犯罪之实行后，始具有处罚未遂犯之可罚性。⑤换言之，共犯的成立基础从属于正犯实施的符合构成要件的、违法的行为，相应的，其违法性也从属于正犯的违法性。

以限制正犯概念作为理论前提，在共犯立法模式上形成了区分制（又被称为正犯、共犯分离体系或正犯、共犯区分体系）。也就是将任意共犯区分为正犯（共同正犯）、教唆犯和帮助犯（从犯），其中的教唆犯、帮助犯合称为狭义的共犯。采取这种立法方式的刑法典，虽然对教唆犯、帮助犯的处罚规定并非完全一致，但区分正犯与共犯的基本立场则是一致的。采纳这种立法例的国家以德国和日本为代表，如现行的《德国刑法典》在第2章第3节中以“正犯与共犯”为标题规定了正犯、教唆犯与帮助犯以及共犯的相关问题。在第25条中规定了正犯的一般要素：自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处；数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。第26条是对教唆犯的规定：故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。第27条规定了帮助犯：对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯；对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依第49条第1款减轻其刑罚。⑥由此可见，区分制的共犯设立模式是以基本的犯罪构成为前提，对多数人参与实施犯罪的情形，在总则中设立一般规定，使其成

为分则各条规定的基本构成要件的组成部分或者必要的补充。因此，在区分制之下，正犯与共犯并非在同一层次，正犯是先行于共犯的概念。

（二）扩张的正犯概念(derextensiveTerbegdff)

扩张正犯概念为德国刑法学者施密特(Eb.Schmidt)所首倡，后来得到麦兹格(Mezger)等学者的支持，该种观点曾经流行于30年代的德国刑法界，并为实务界所采纳。一般而言，扩张的正犯概念主要是近代学派所采取的主张，此说认为，因果关系只是刑法运作的前提，只是表现条件和结果之间的必然关系，所有条件和结果之间的关系既然都是必然的，就是等价的，因此，无法借助因果关系区分正犯与共犯，必须从刑法的评价观点界定正犯。施密特所提出来的评价要素是法益遭受侵害的结果，因为刑法上有意义的评价观点就是实现构成要件从而侵害法益，凡是使构成要件实现，因而违法且有责的造成法益受侵害的人就是正犯。换言之，对构成要件结果赋予任何条件的人，包括亲自实施构成要件的人，利用他人为工具实现构成要件的人、教唆他人实施构成要件的人、帮助他人实施构成要件的人都是正犯。⑦施密特所主张的扩张的正犯概念，其实质的法理依据在于法益侵害，但在界定正犯的范围时，所依据的仍然是因果关系的条件理论，因为只要对法益受害结果有贡献，不管是哪一种贡献，皆为正犯，这正是法益受侵害流程中各个因素等价的意思。

与限制正犯概念对实行行为做“形式”的理解不同，扩张正犯概念从刑罚

目的出发，对实行行为进行“实质”的理解：刑法之所以处罚犯罪，是因为行为人支配了法益侵害的实现，如果没有支配法益侵害的实现，刑法处罚行为人将没有任何实益，因此，刑法规范的评价主体应为支配法益侵害实现的人，而能够改变利益侵害结果的人毫无疑问就是支配法益侵害实现的人，所谓“支配”法益侵害的实现一定是从“因果关系”的角度出发进行的理解。教唆犯、帮助犯与正犯一样对利益侵害结果的实现具有因果关系，因此，从确认刑法评价主体资格的角度看，并无任何区别，即都是“正犯”。所以，在扩张正犯概念之下，从行为主体资格确立的角度看，不必区分正犯与共犯、共犯与正犯一样，对其可罚性的判断必须独立进行，而不可能从属。

按照这种逻辑，就教唆犯、帮助犯对法益侵害的结果而言，都具有因果关系，在本质上是正犯，因此，根据立法规定的差异可能会形成以下两种不同的解释路径：其一，如果立法上像区分制那样对教唆、帮助行为另有规定，那么，在扩张正犯概念之下就只能被解释为是基于限缩刑罚的目的而来的，是希望对于这些方式犯罪的处罚不像一般的正犯的处罚那么重。而所规定的教唆犯或帮助犯也就成了一种“限缩刑罚的规定”。此种说法是用扩张正犯概念的理论来解释区分制的立法模式，但是，从施行区分制立法例的法律规定来看，对于教唆犯的处罚规定，大多是按照正犯之刑处罚，并无减轻的规定，也因此这一明显抵触实证法的理解并没有被学界主流观点所认同。其二，既然教唆、帮助犯均为正犯，则在犯罪类型上没有必要区分教唆犯、帮助犯，共